臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1032號原 告 聚潤工程有限公司法定代理人 郭毅鋒原 告 高葦芯上列2人共同訴訟代理人 劉喜律師複代理人 黃邦哲律師被 告 吳勝興訴訟代理人 吳念恆律師上列當事人間請求使用鄰地等事件，本院於民國111年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時原聲明請求：「被告所有坐落台中市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示56平方公尺土地(下稱系爭348地號土地)、及其上建物即門牌台中市○○區○○○路00號房屋(下稱被告房屋)上方往上垂直而上長28公尺、寬2公尺之空間，應容忍原告在同段349、349之1、349之2、349之3地號等4筆土地(下合稱系爭349地號土地)上興建房屋(下稱原告房屋，即台中市政府109中都建字第01165號建造執照，下稱系爭建造執照)時使用，至房屋營建完成止，並不得為任何妨害原告使用之行為。」等情(參見本院卷第11頁)。嗣經本院囑託台中市雅潭地政事務所(下稱雅潭地政)派員實地勘測後，原告依勘測成果於民國111年5月30日具狀更正聲明為「一、被告應容許原告在其所有坐落系爭348地號土地如雅潭地政111年5月12日複丈成果圖(下稱附圖)所示編號348C、面積12.02平方公尺土地，及編號348A、面積29.24平方公尺、編號348B、面積26.31平方公尺，共計67.57平方公尺之房地上方領空施作房屋外牆營造工程，共計30個工作天。二、願供擔保請准宣告假執行。」等情，有該日民事變更聲明狀可憑(參見本院卷第211頁)。本院審酌原告上揭更正後聲明第1項係配合雅潭地政勘測後成果圖而為具體標示使用被告所有系爭348地號土地之位置與面積，並未變更訴訟標的法律關係及請求之原因事實，此部分應屬更正及補充事實上陳述；另更正後聲明第2項係增加聲請供擔保後為假執行宣告部分，係屬補充法律上之陳述，亦未變更訴訟標的法律關係及請求之原因事實；以上均非訴之變更或追加，毋庸徵得被告之同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、系爭349地號土地為原告高葦芯所有，已提供予另一原告聚潤工程有限公司(下稱聚潤公司)向台中市政府申請建造房屋，並已取得台中市政府核發系爭建造執照，而依系爭建造執照記載應於發照後6個月內開工，原告不僅已施工，且已將該原告房屋及基地預售予第3人黃００、廖００，此有房地預定買賣契約書可憑。
2、又系爭349地號土地西南邊與被告所有系爭348地號土地相毗鄰，而系爭348地號土地長約28公尺、寬約11公尺，原告興建房屋必須使用系爭348地號如附圖所示編號348A、B、C部分，面積共67.57平方公尺之土地，否則無法興建，惟原告需使用土地位置上已有被告所有房屋，故原告必須僱請吊車在如附圖所示之土地及被告房屋上方往上垂直而上之約長28公尺、寬2公尺之空間，以懸空方式施作，或以其他更適當工法施作，竟遭被告拒絕。
3、依民法第792條規定：「土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金。」，即鄰地所有人有容忍使用之義務。因原告在系爭349地號土地興建房屋，目前進度至須拆除鷹架及在外牆舖設細石等工程階段，故需在鄰地即系爭348地號土地上空以吊車施作防水漆及外牆舖細石工程，惟被告自原告開始施工迄今，竟陸續向台中市政府都市發展局(下稱台中市都發局)檢舉不讓原告繼續施工，因恐遭台中市都發局命令停工，且原告房屋須於111年2月28日完成興建及取得使用執照等(參見原證3契約書第7條第1項)，因遭被告反對及阻礙，致原告房屋興建工程停工至今而無法繼續再施作，此部分亦有原證6照片可憑。再原告房屋興建工程已逾完工期限，經央求買方同意延期至111年4月間交屋，期限急迫，若遲延完工及交屋，每逾期1日將被處罰價款萬分之5單利計算之遲延利息、若逾期6個月仍未完工，視同賣方違約，並應賠償總價百分之15之違約金等(參見原證3契約書第7條第2項及第18條)，故原告必須繼續動工，且僅須使用系爭348地號如附圖所示編號348A、B、C部分，面積共67.57平方公尺之土地，為此依民法第792條規定提起本訴等情。
5、並聲明：(1)被告應容許原告在其所有坐落系爭土地如雅潭地政附圖所示編號348C、面積12.02平方公尺土地，及編號348A、面積29.24平方公尺、編號348B、面積26.31平方公尺，共計67.57平方公尺之房地上方領空施作房屋外牆營造工程，共計30個工作天。(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告房屋外牆係以清水模方式施作，施作時有將木板模板以鐵線綁紮固定在牆面上，因目前已施工完成到拆除木板模板階段，故需以吊車垂吊人員到原告房屋外牆左邊靠近被告房屋處施作，方能拆下木板。但因原告必須跨過被告房屋領空施作，被告卻多次向台中市都發局檢舉，致台中市都發局人員到現場關切，被告在現場表示拒絕及阻止原告使用吊車採懸吊方式施工拆除板模，原告不得已提起本件訴訟。又原告並非欲採用鷹架跨越在被告房屋之屋頂，亦非以人員踩在被告房屋之屋頂上施工，而係以吊車懸掛施工人員在空中施作，已採取最安全最無影響被告房屋之方式，被告應無阻止原告施作之理。
2、依原證8照片所示，原告必須拆除原告房屋外牆板模及施作防水漆工程，自有使用系爭348地號土地及被告房屋領空之必要。而被告於原告房屋施工初期，係同意原告使用系爭348地號土地施工興建房屋，原告甚至支出款項為被告翻修鐵皮屋頂及房屋側邊之鐵皮牆面(參見原證8第10頁)，當時若非被告同意及允許原告使用系爭348地號土地施工，原告怎可能進入系爭348地號土地為被告翻修鐵皮屋頂及側面鐵皮牆面？是被告抗辯稱原告任由施工人員入侵土地、擅自利用被告房屋領空進行吊掛作業云云，並非事實。又被告係於原告房屋施工後期始報警阻止原告施作，原告曾多次與被告協商，於111年3月10日會勘時積極表示願將被告房屋鐵皮屋頂破損處更新或復原等情，係被告置之不理，刻意阻撓，意在延緩原告施工，且被告在協商過程曾要求原告支付新台幣(下同)200萬元之土地使用費，超出正常行情，亦非原告所能接受，被告抗辯稱原告未曾溝通協調云云，與事實不符。再被告房屋曾經台中市結構工程技師公會於111年3月10日現場會勘時確認僅有汙損，即髒污而已，並無任何實質損害，原告當即承諾更新復原，而不獲被告接受，因被告當時並非要求將髒汙清除回復原狀，而係要求原告給付200萬元現金，故被告抗辯稱原告損壞被告房屋云云，亦非事實。
3、原告請求依民法第792條規定使用鄰地營造房屋，並非係出於損害被告目的為之，自無權利濫用之情形。況依兩造利益衡量，原告房屋若未能如期完工，將導致「蒙受每逾期1日將被處罰價款萬分之5單利之遲延利息，若逾期6個月仍未完工，視同賣方(即原告)違約，並應賠償總價百分之15之違約金」之鉅額損害及不利益，而被告利益僅為自由停放車輛之利益，2者相較，被告並未蒙受鉅大損失，即無權利濫用之情事。况原告為拆除與系爭348地號土地交界處之房屋外牆板模及施作外牆防水、油漆等工作，而需從系爭348地號土地上方將板模拆除乙節，亦經鈞院於111年5月12日會同兩造在原告房屋施工現場會勘時確認無誤，倘被告認為有其他除利用系爭348地號土地以外方式得以施作，此屬有利於被告之事實，應由被告負舉證責任。
4、依民法第792條規定立法理由稱：「各土地之所有人，在其地界或其旁近營造修繕建築物或其他工作物者，應許其使用鄰地，否則應於地界線上酌留空地，備日後修繕之用。棄地既多，於經濟上所損實大，為達經濟利用之目的，應於鄰地之所有權，略加制限，以防其弊。」等語，可知此條規定旨在調和相鄰土地之利害關係，土地所有人祇須具備「在土地地界或近旁營造或修繕建築或其他工作物，若非使用鄰地，將無法完成其營造或修繕建築物或其他工作物之工作，而有使用鄰地必要」之要件，即有使用鄰地之權，此時鄰地所有人之所有權權能受到限制，鄰地所有人並無拒絕他人使用自己土地之權利，臺灣橋頭地方法院110年度橋簡字第655號民事簡易判決、臺灣苗栗地方法院110年度苗簡字第28號民事簡易判決及鈞院108年度訴字第793號民事判決均同此見解，故原告興建房屋確有暫時使用系爭348地號土地及被告房屋領空之必要性，為達土地經濟利用目的，即有暫時限制被告所有權權能之必要。
5、原告房屋興建工程已依臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)111年度抗字第243號民事裁定(下稱系爭假處分裁定)意旨，自111年8月8日開工，至111年9月26日竣工，期間內扣除例假日及無法施工日期共22日後，以28個工作天完成(自111年8月8日開工日起至111年8月31日止，共有24個日曆天，扣除例假日7天、配合鄰里中元普渡無法施工天數1天後，共計16個工作天；自111年9月1日起至111年9月26日止，共有26個日曆天，扣除例假日及國定假日9天、下雨無法施工天數4天及颱風風大無法施工天數1天後，共計12個工作天，合計28個工作天)，此有原證10工期計算表、原證13即111年8、9月逐時降水量月報表及原證12即上開工程之施工至完工照片可稽。倘鈞院認為應依系爭假處分裁定記載之30個工作天計算工期，原告無意見。
6、原告就台中市建築師公會111年9月19日中市建師(111─0053)鑑字第391號函，及檢附鑑定報告書內容(下稱系爭鑑定報告)，均無意見。
二、被告方面：
(一)原告依民法第792條規定訴請使用鄰地即系爭348地號土地，必須符合在鄰地之地界或近旁營造或修繕建築物或工作物，而有暫時使用他人土地之必要為前提，而所謂有使用鄰地之必要，係指土地所有人有營造或修繕建築物或工作物之需要，除使用鄰地外別無他途而言，亦即除使用鄰地外，即無法完成營造或修繕建築物或工作物，若僅係減少工作時間或費用者，即難認有此必要，而上開各情均需由主張有鄰地使用權利之人負舉證責任。是原告自施工迄今，在未取得被告同意，任由施工人員入侵系爭348地號土地，擅自利用被告房屋領空進行吊掛作業，甚至損壞被告房屋，卻從未與被告溝通協調，原告亦未顧慮被告權益，反認其利益應高於被告利益，令被告無法接受，且有權利濫用之嫌。
(二)原告雖主張其房屋目前進度為須拆除鷹架及在外牆舖設細石等工程階段，如未能使用系爭348地號土地及被告房屋領空施工，將無法興建，且已將房地出售予第3人，若遲延完工將負違約責任云云。惟依原告提出之相關資料及現場照片，原告房屋興建工程應已接近完工階段，先前施工並未請求使用系爭348地號土地及被告房屋上空進行施工，故原告房屋興建工程如未使用系爭348地號土地及被告房屋領空施工，是否即無法施工，已非無疑？而原告亦未舉證證明使用系爭348地號土地及被告房屋領空為唯一之施工方法，其主張應不符合民法第972條規定之要件，自不可採。至於原告是否將原告房屋出售予第3人，與本件是否有民法第972條規定之適用無關，應無考量必要。况原告聚潤公司為專業建築公司，建築規劃時即應預留空間，以備將來施工之便利，或不預留空間，但採取其他工法即可施工，更應妥善安排未來施工方式，但原告違反其應注意且能注意責任，迄今始以吊車施作方式而需使用系爭348地號土地及被告房屋上空，故原告縱有施工困難，亦屬可歸責於原告之事由所致，原告卻將其應盡之責任轉嫁予被告，應認其欠缺權利保護之必要性。
(三)依原告於鈞院履勘現場時主張其施工期間僅留37公分之通行及出入空間，嚴重影響被告及家人之正常進出， 將令被告生活品質大受影響，其請求即非適當。况原告房屋前後均有臨路(前臨平和二路16之62號、後臨平和二路70之96號)，故原告除使用系爭348地號土地及被告房屋領空外，是否別無他法，或可利用後方道路施工，尚非無疑？若原告無法舉證證明，其主張即無可採。
(四)原告主張被告曾經同意其使用系爭348地號土地施工興建房屋，及要求原告支付土地使用費200萬元，並曾多次與原告協商云云，被告均否認之，此從原證7即台中市都發局函文內容，除陳情人吳勝農主動向台中市都發局陳情施工基礎裸露而會勘，並非原告積極協商處理外，且承造人會勘意見表示：「鐵皮願更新復原、損壞及破損願協助復原。」，可見原告施工時確有損壞被告房屋之情形。又被告於鈞院111年5月2日言詞辯論期日當庭提出估價單，原告表示：「等工程完工後，原告願將被告房屋污損部分清理乾淨，原告會僱工修繕，費用由原告自行負擔。」等語，事後卻具狀稱污損係髒污而已，並無任何實質損害，令被告無法接受。
(五)原告既已依系爭假處分裁定意旨將房屋興建工程施作完畢，原告顯然已欠缺訴訟實益，請原告撤回起訴，倘原告不願撤回起訴，本件訴訟亦欠缺權利保護要件，亦請法院駁回原告之訴。
(六)被告對於系爭鑑定報告內容無意見。
(七)並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭348地號土地為被告所有，系爭349地號土地則為原告高葦芯所有，上揭土地相毗鄰，原告高葦芯已將系爭349地號土地提供予原告聚潤公司興建房屋，並申請取得台中市政府核發系爭建造執照，原告房屋於起訴時處於停工狀態，尚未完工。
(二)原告就與本件訴訟相同之原因事實及聲明，曾聲請本院為定暫時狀態之假處分，經本院以111年度全字第29號審理後，於111年5月16日裁定駁回原告之聲請，原告不服提出抗告，經臺中高分院於111年7月18日以系爭假處分裁定廢棄改判准許原告之聲請，並經確定。
(三)原告依臺中高分院系爭假處分裁定意旨聲請假處分執行，自111年8月8日起至111年9月26日止，以28個工作天完成原告房屋興建工程，竣工日期為111年9月26日。
(四)台中市建築師公會出具系爭鑑定報告內容，均無意見。
四、兩造爭執事項：
(一)原告房屋興建工程既已全部完工，本件訴訟是否欠缺權利保護必要？
(二)原告訴訟若仍有權利保護必要，則原告依民法第792條規定請求使用鄰地，是否有理由？
五、法院之判斷：
(一)查「原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決。」(參見最高法院67年台上字第1020號民事判例意旨)。又權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據。原告起訴時雖具備權利保護要件，於事實審言詞辯論終結時欠缺者，仍應認其訴為無理由，而為其敗訴之判決，其因情事變更導致權利保護要件欠缺者，原告僅得以他項聲明代最初之聲明，以為救濟。」(參見最高法院86年度台上字第3726號民事裁判意旨)。經查：
1、原告於111年4月6日起訴時依民法第792條規定請求使用鄰地即系爭348地號土地及被告房屋領空，無非係以原告在系爭349地號土地興建房屋，當時施作進度至須拆除鷹架及在外牆舖設細石等工程階段，故需在鄰地即系爭348地號土地上空以吊車施作防水漆及外牆舖細石工程，惟被告不同意原告之請求，並陸續向台中市都發局檢舉不讓原告繼續施工，原告因恐遭台中市都發局命令停工，且原告房屋須於111年2月28日完成興建及取得使用執照等，因遭被告反對及阻礙，致原告房屋興建工程停工至今而無法繼續再施作。又原告房屋興建工程已逾完工期限，經央求買方同意延期至111年4月間交屋，期限急迫，若遲延完工及交屋，每逾期1日將被處罰價款萬分之5單利計算之遲延利息、若逾期6個月仍未完工，視同賣方違約，並應賠償總價百分之15之違約金等，原告必須繼續動工，且僅須使用系爭348地號如附圖所示編號348A、B、C部分，面積共67.57平方公尺之土地，使用期間為30個工作天為其依據，並提出系爭348、349地號土地登記謄本、地籍圖謄本、系爭建造執照等影本及現場照片各在卷為憑，且經本院囑託雅潭地政指派測量員於111年5月12日上午會同兩造勘測現場屬實，並製有勘驗筆錄及雅潭地政測量員繪製如附圖所示之測量成果各在卷為憑。被告則不爭執其反對原告使用系爭348地號土地及被告房屋領空興建房屋乙事，並以上情抗辯。是原告起訴時之原告房屋既因被告拒絕提供系爭348地號土地及被告房屋領空予原告施工，而處於停工狀態，則原告依民法第792條規定請求使用鄰地繼續施工興建房屋，依形式觀察，原告起訴時自具有權利保護必要甚明。
2、又原告在本件訴訟審理期間就相同之原因事實及聲明聲請本院為定暫時狀態之假處分，經本院以111年度全字第29號審理後，於111年5月16日裁定駁回原告之聲請，原告不服提出抗告，經臺中高分院於111年7月18日以系爭假處分裁定廢棄改判准許原告之聲請，並經確定。嗣原告依前揭臺中高分院系爭假處分裁定意旨聲請假處分執行，自111年8月8日起至111年9月26日止，以28個工作天完成原告房屋興建工程，竣工日期為111年9月26日各情，亦據原告具狀自承房屋興建工程已於111年9月26日完工等語，並提出原證12即施工至完工照片為證，此有民事六陳報狀可按(參見本院卷第325～343頁)，而被告亦不爭執原告房屋興建工程已全部完工之事實(參見111年10月17日言詞辯論筆錄，本院卷第322頁)。據此，原告房屋興建工程既依臺中高分院系爭假處分裁定意旨進行施工，並於111年9月26日竣工，即於本件言詞辯論終結(即111年10月17日)前已全部完工，在客觀上自無於111年9月27日以後繼續使用系爭348地號土地及被告房屋領空施作工程，本院亦無再認定被告是否有繼續容忍原告使用系爭348地號土地及被告房屋領空施作工程之必要，故原告依民法第792條規定請求使用鄰地施作原告房屋興建工程，於本件言詞辯論終結時顯然欠缺訴訟實益，已無權利保護必要，依前揭最高法院86年度台上字第3726號民事裁判意旨，應認原告之訴為無理由，不應准許。
(二)本院既認定原告提起本件訴訟於言詞辯論終結時欠缺權利保護要件，應認原告之訴為無理由，已如前述，則原告在本件訴訟之請求是否符合民法第792條規定之要件，即無再予判斷之必要，附此說明。
六、綜上所述，原告依民法第792條規定訴請使用鄰地繼續施作興建原告房屋，因原告擬使用鄰地施作工程部分，既已於本件言詞辯論終結前全部完工，原告之訴即欠缺權利保護要件而無訴訟實益，應認原告之訴為無理由，予以駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請即失其依附，併駁回之。
七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
書記官 莊金屏