臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1064號原 告 徐中訴訟代理人 陳惠玲律師複 代理 人 蔡浩適律師追 加原 告 徐兆筠
徐婷被 告 龔健平訴訟代理人 洪翰中律師
邱俊諺律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國112年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告就原告徐中、徐兆筠、徐婷所有坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地上，登記日期為民國77年2月15日，收件字號為空白字第004028號，設定權利範圍為全部之不定期限地上權應予終止；被告並應將上開地上權登記，予以塗銷。
二、被告應將原告徐中、徐兆筠、徐婷所有坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地上，登記日期為民國77年2月15日，收件字號為空白字第004027號，擔保債權金額為新臺幣伍拾萬元，設定權利範圍為全部，存續期間為不定期限之抵押權登記，予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
甲、程序部分：
壹、按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1148條第1項前段、第1151條、第828條第3項分別定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定；前開規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。準此，公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之；至公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號判決意旨、104年度第3次民事庭會議決議要旨參照）。經查，原告徐中起訴主張其繼承徐鐘霖所有坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地），系爭土地先前曾被設定地上權、普通抵押權，有妨害原告徐中所有權圓滿之行使，故請求被告終止系爭土地之地上權，暨塗銷該土地之抵押權。原告上開請求乃係繼承系爭土地所生，核屬本於公同共有權利之行使，自屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。而被繼承人徐鐘霖之繼承人尚有追加原告徐兆筠、徐婷，應由其等為共同原告，當事人之適格始無欠缺。從而，原告依民事訴訟法第56條之1規定聲請裁定命未起訴之徐兆筠、徐婷於一定期間內追加為原告，即無不合。經本院於民國111年4月29日裁定命徐兆筠、徐婷應於裁定送達後5日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。該裁定已合法送達徐兆筠、徐婷，有送達證書在卷可證（本院卷第73至75頁），其等逾期未追加，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，徐兆筠、徐婷均視為已一同起訴，先為敘明。
貳、原告徐兆筠、徐婷經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被告聲請一造辯論判決。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告三人因繼承徐鐘霖財產，而公同共有系爭土地，系爭土地於77年設定收件字號為空白字第004028號，權利範圍為全部之地上權予被告（下稱系爭地上權）。惟系爭土地自64年起即編定使用分區為道路，目前為道路，並編定為福上巷214弄，已供公眾通行，被告並未使用系爭土地，更未於系爭土地上興建任何建築物或工作物，系爭土地之柏油路面亦非被告鋪設，而是臺中市政府所設置，顯不符合民法第832條規定，應認系爭地上權之設定目的已不存在。系爭土地自77年設定地上權至今已逾30年，倘任令地上權繼續存在，將有礙於原告對於系爭土地之使用，且減損土地之經濟價值。爰依法請求終止系爭不定期之地上權；且系爭地上權縱依法宣告准予終止，惟在塗銷之前，形式上仍登記存在，自屬妨害原告所有權圓滿之行使，爰請求被告塗銷系爭地上權登記。
二、系爭土地於77年設定收件字號為空白字第004027號，擔保債權金額為新臺幣（下同）50萬元，存續期間為不定期限，清償日期為依照各契約約定，設定權利範圍為全部之普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權）。惟被告對原告業無任何擔保債權，且即使系爭抵押權為真，其擔保債權早於設定期間77年2月15日前即存在，最遲應於92年2月15日前行使，被告卻從未行使，至今已罹於15年時效，被告復未於請求權時效消滅後5年内即97年2月16日起實行抵押權，抵押權已然消滅，該抵押權登記亦有妨害原告所有權圓滿之行使，爰請求被告塗銷。
三、並聲明：㈠被告就原告徐中、徐兆筠、徐婷所有系爭土地上，登記日期
為77年2月15日，收件字號為空白字第004028號，設定權利範圍為全部之不定期限地上權應予終止；被告並應將上開地上權登記，予以塗銷。
㈡被告應將原告徐中、徐兆筠、徐婷所有系爭土地上，登記日
期為77年2月15日，收件字號為空白字第004027號，擔保債權金額為50萬元，設定權利範圍為全部，存續期間為不定期限之抵押權登記，予以塗銷。
貳、被告抗辯：
一、被告就系爭土地之地上權及抵押權，係合法受讓取得，源自被告77年間向陸章銓購買19筆土地，系爭土地為上開不動產買賣標的物之一，惟斯時就系爭土地並未辦理所有權移轉登記，僅設定地上權及抵押權作為擔保日後系爭土地之所有權辦理移轉登記予被告。又系爭土地早已經徐鍾霖賣予陸章銓，再由陸章銓出售予被告，既徐鍾霖業將系爭土地出售而非所有權人，原告等人是否得繼承系爭土地並提起本件訴訟，顯有疑義。依陸章銓與被告之不動產買賣契約書特約事項第2條所示，系爭土地設定之地上權及抵押權，既係為用以擔保義務人應將系爭土地移轉登記予被告，於義務人尚未移轉所有權登記前，自無消滅時效之問題。否則依實務見解，附有停止條件時，消滅時效則應自條件成就時起算。系爭土地若非為擔保日後移轉所有權登記，以常理觀之，毋庸同時設定抵押權及地上權。
二、被告取得系爭地上權設定後，系爭土地於數十年間作為道路鋪設使用，可認為被告實已依約行使地上權，合法使用系爭土地。且縱使其上以瀝青、柏油鋪設之道路為臺中市政府所設置，僅跟徵收有關，亦不改被告合法行使地上權之事實，原告稱被告未就系爭土地行使地上權，顯然於法、於事實均不相符。
三、並聲明：原告之訴均駁回。
參、本院之判斷：
一、原告向被告為終止系爭地上權並訴請塗銷部分：㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條有明文規定。又按「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權」、「修正之民法第833條之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之」，民法第833 條之1 及民法物權編施行法第13條之1 ，分別定有明文。次按「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第67條之1 規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明」（民法第833 條之1 立法理由參照）。
㈡原告因繼承徐鍾霖遺產，而公同共有系爭土地，且系爭土地
使用分區為道路用地，系爭土地原設定地上權予訴外人 蔡錫井、江珊華、賴陳秀卿、賴源榮、駱文欽等人，蔡錫井、江珊華、賴陳秀卿、賴源榮、駱文欽等人於76年10 月21 日將地上權移轉予訴外人陸章銓，而陸章銓於77年1月29日再將地上權讓與被告，並於77年2月15日辦理移轉登記等情，有系爭土地之謄本（見本院卷第 23-24 頁）、使用分區證明（見本院卷第25 頁）、徐鍾霖之繼承系統表、除戶謄本與戶籍謄本（見本院卷第51-63頁）、他項權利移轉契約書（見本院卷第143-145頁 ）在卷可憑，堪信為真實。又原告主張系爭土地目前為道路，並編定為福上巷214弄，已供公眾通行，被告並未使用系爭土地，更未於系爭土地上興建任何建築物或工作物，系爭土地之柏油路面是臺中市政府所設置，非被告所鋪設等情，復為被告所不爭執（見本院卷第351頁），並有地籍圖（見本院卷第 27頁）現場照片（見本院卷第29-33頁、第355-365頁）， 在卷可憑，亦堪信為真。
而被告迄今未能提出舉證證明，其有在系爭土地行使地上權之事實存在，是被告抗辯系爭地上權目的仍未消滅等語，尚屬無據。
㈢系爭地上權為「不定期限」之地上權，有土地登記簿謄本在
卷可憑，是系爭地上權自被告取得之日即77年2月15日登記時起，迄今顯已逾20年，本院審酌系爭地上權人於土地上無任何建物，且系爭土地現供政府機關舖設道路供公眾使用，被告無從再占有使用系爭土地，於數十年來即未有使用系爭土地之情事，並考量系爭土地完整合理利用等情，認系爭地上權應已無存續必要，是原告主張民法第833條之1規定，請求終止系爭不定期之地上權，於法有據，而可採信。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文 。又地上權係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的，而使用其土地之權，為限定物權，地上權人對於土地得為特定之使用及支配，是地上權之存在，自有害於所有權使用收益之圓滿狀態。是系爭土地上之地上權縱經依法宣告准予終止，惟在塗銷之前，形式上仍登記存在，自屬妨害原告所有權圓滿之行使，原告本於所有權人地位，請求系爭地上權人即被告應將系爭地上權登記予以塗銷，於法亦屬有據。
二、原告訴請被告塗銷抵銷權登記部分：㈠系爭土地原設定抵押權予訴外人蔡錫井、江珊華、賴陳秀卿
、賴源榮、駱文欽等人，蔡錫井、江珊華、賴陳秀卿、賴源榮、駱文欽等人於76年10月21日將抵押權移轉予訴外人陸章銓，而陸章銓於77年1月29日再將抵押權讓與被告，並於77年2月15日辦理移轉登記等情，有系爭土地之謄本（見本院卷第 23-24 頁）、他項權利移轉契約書（見本院卷第131-137頁 ）在卷可參，堪信為真實。
㈡原告雖否認被繼承人徐鍾霖與被告或其前手陸章銓間就系爭
抵押權有擔保之債權存在云云，惟系爭抵押權為普通抵押權，於抵押權設定之時，必須先有擔保債權存在，審諸系爭抵押權，係依法設定登記具有公示效力，其記載推定為真，且於設定登記後，復有二次移轉登記，並經所有權人徐鍾霖參與會同辦理移轉登記（見本院卷第133、135頁），客觀上應認徐鍾霖於辦理移轉登記時承認擔保債權存在，系爭抵押權記載內容應為真實，是於原告未舉證證明系爭擔保債權50萬元，原告有清償之事實存在，自應認系爭擔保債權存在，原告空言主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無可採。
㈢按「請求權，因十五年間不行使而消威。但法律所定期間較
短者，依其規定。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」、同法第880條規定:「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第125 條、第128 條、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅(最高法院89年度台上字第1476號裁判意旨參照)。查：
⒈系爭抵押權係於77年2月15 日辦理讓與移轉登記（77年設定
收件字號為空白字第004027號），擔保債權金額為50萬元，存續期間為不定期限，清償日期為依照各契約約定，設定權利範圍為全部之抵押權予被告。爭抵押權所擔保之債權50萬元於辦理移轉登記時，徐鍾霖有會同辦理，客觀上應屬存在，雖如前述，惟「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」民法第860條定有明文，依上開規定，應可推定系爭抵押權所擔保之債權，早已於移轉登記時即77年年2月15日前即存在，且經徐鍾霖於移轉登時所承認，債權人即被告隨時可請求抵押債務人清償，而以債權之請求權消滅時效最長期間15年計算，迄92年2月15日已罹15年時效，被告復未於此後5年（92 年2 月16 日至9年2 月15
日）行使抵押權，則依民法第880條規定，其抵押權應已消滅，是原告主張被告之系爭抵押權業已消滅，應屬可採。
⒉系爭抵押權業已消滅，該抵押權登記亦有妨害原告所有權圓
滿之行使，原告依民法第767條第1 項之規定，請求被告就系爭抵押權予以塗銷，即為可採。
⒊被告雖主張徐鍾霖已將系爭土地出售予陸章銓，陸章銓復將
系爭土地出售予被告，抵押權是為了擔保系爭土地移轉登記請求權云云，並舉證人邱淑娟、邱造積（原名羅肇基）、黃正秋為證，惟查:
⑴邱淑娟證稱：被告向陸章銓購買土地很多筆，其中有二筆僅
有抵押權及地上權，因為陸章銓僅有抵押權及地上權，沒所有權等語（見本院卷第285-286頁）；證人邱造積證稱：陸章銓把道路用地的地上權及抵押權轉讓在整個買賣契約裡面算是義務的一部分要移轉給承買人，因為陸章銓在本件買賣時，前手就是以地上權及抵押權取得這兩塊土地使用權利，所以賣給被告時，也是同樣用移轉地上 權及抵押權的方式等語（見本院卷第291-292頁）；證人黃正秋證稱：其對系爭買賣契約書沒有印象，契約書上黃正秋之簽名是他人所代簽，對交易時沒有參與磋商，交易內容詳情並不知悉等語（見本院卷第329-331 頁），是難依上述證詞之內容為被告有利之認定。且徐鍾霖並非被告與陸章銓間不動產買賣契約之締約人，基於債之相對性原則，系爭買賣契約書應無拘束徐鍾霖之效力。
⑵參諸卷附買賣契約書，其特約事項第2條約定「本宗買賣標的
西屯區上石碑段柒陸玖之壹地號及同段柒柒零之壹地號等西筆土地約定所有權『不 』辦理移轉登記，但須辦理地上權及抵押權轉讓登記予甲方（即被證2，見本院卷第155 頁）。
由此足徵，上開不動產買賣契約至多僅能證明被告與陸章銓僅約定買賣系爭地上權及抵押權，尚不及於系爭土地之所有權。且依上開不動產買賣契約所載之標的，買賣標的附表所示18筆土地面積加總計算結果共5,791平方公尺即1,751.7775坪，與不動產買賣契約書第2條約定「本件買賣價金經雙方議定每坪為陸萬陸仟元，買賣價款合計壹億壹仟伍佰陸拾壹萬元正、土地計一七五一.七八坪」等內容不謀而合，而第19筆土地即系爭土地僅附註辦理地上權、抵押權登記，並無移轉登記之記載，難認系爭土地之所有權係買賣標的之一，堪信契約當事人即被告與陸章銓真意顯然僅限於上開權利移轉登記，而排除所有權移轉登記無誤。
⑶卷附抵押權設定契約書雖記載聲請登記以外之約定事項則為
「1.交付利息日期及方法:無。2.本件抵押權設定，債權人得於抵押標的物政府徵收領取補償費時，由徵收機關逕自償還，但如債務人受第三者處分抵押標的物時，債權人可即時行使抵押權」等語（見本院卷第 133 頁），惟上開內容僅係抵押權實行之方法或執行期限之約定(由徵收機關償還，不以聲請拍賣抵押物為限;可即時行使，不以各個契約約定清償日期為限)，並非債權債務關係之說明或例示，尚不足以證明徐鍾霖與陸章銓間有何「債權債務」關係。
⑷被告抗辯徐鍾霖已將系爭土地出售予陸章銓，陸章銓復將系
爭土地出售予被告，抵押權是為了擔保系爭土地移轉登記請求權云云，並無可採。
三、綜上所述，原告主張其為系爭土地所有權人，而系爭地上權未定有期限，且成立之目的已不存在，被告已無利用之可能性等為斟酌，而請求終止系爭地上權，並予塗銷，即屬可採；又系爭抵押權業已消滅，原告併同請求以系爭抵押權應由被告予以塗銷，亦屬可採。從而，原告基於第833 條之1 規定，起訴請求終止系爭地上權，並依民法第767 條第1 項之規定，請求塗銷系爭地上權，暨依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即為有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
民事第三庭 法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
書記官 林奕珍