臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1089號原 告 吳坤熙 住○○市○○區○○路0段000巷00弄00法定代理人 吳佳瑾訴訟代理人 楊孟凡律師
黃鉦哲律師被 告 吳柏松
裴氏萍 BUI THI BINH上列當事人間損害賠償事件，本院於民國112年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告吳柏松、裴氏萍應連帶給付原告新臺幣(下同)30萬元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見中簡卷第15-16頁），嗣後原告多次為訴之追加變更，最終於民國112年2月14日以民事準備(三)暨變更聲明、聲請調查證據狀聲明：「㈠被告吳柏松、裴氏萍應連帶給付原告40萬8000元，其中30萬元自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨其中10萬8000元自本追加書狀送達被告或被告知悉之翌日起，按年息百分之5計算之利息。㈡確認被告吳柏松就原告受傷所生之醫療費、看護費，於25萬6100元範圍內，對原告之債權不存在。㈢聲明第1項部分願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第180頁），經核原告前開訴之變更及追加，均係基於原告主張被告照護原告期間有疏失致原告受有右股骨頸骨折傷害之同一事實，原告訴之變更及追加合於前揭民事訴訟法之規定，應予准許。
二、本件被告裴氏萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於108年10月18日，搭乘復康巴士並由被告吳柏松所聘請
之越籍看護被告裴氏萍陪伴至衛生福利部豐原醫院(下稱豐原醫院)進行復健，復健結束後欲搭乘復康巴士離開醫院時，原告癲癇發作，被告裴氏萍與復康巴士司機一同將原告送至該院之急診室。原告於加護病房向吳佳瑾表示肢體被摸就會痛。原告住院5天後出院返回被告吳柏松之租屋處，同年月23日早上再因發燒腹脹至中國醫藥大學附設醫院(下稱中國附醫醫院)急診就醫，24日該院住院醫師陳宥霖告知吳佳瑾，原告的疼痛是來自於右大腿骨折，須照會骨科進行手術等語，吳佳瑾始知原告疼痛係因右股骨頸骨折所致。原告因中風而生活無法自理、全身癱瘓、腦部功能嚴重受損等，無法自行翻身、起床，長期臥床，骨折非出於原告自身行為所致。站立則必須隨時有人在一旁照顧保護避免跌倒受傷。故原告所受右股骨頸骨折並非出於自己之行為，而係在被告裴氏萍疏於注意而致原告跌倒所致。
㈡又，被告吳柏松事前並未確認被告裴氏萍是否具備通常看護
應具備之資格與能力，而逕以被告裴氏萍力氣大就認為適合當看護，聘請未具備看護執照且為逃逸外勞之被告裴氏萍為看護，且於吳佳瑾發現被告裴氏萍許多不適任之處並告知被告吳柏松，被告吳柏松仍置之不理，進而導致本件骨折傷害之發生，被告吳柏松亦有違反就業服務法應聘僱合法外籍看護之規定，及監督照護不周之情形，應與被告裴氏萍就本件原告股骨頸骨折之傷害負連帶賠償責任。
㈢再者，原告針對被告吳柏松未經原告同意而領取原告之郵局
存款新台幣170萬元乙事，有另案提起訴訟（鈞院111年度訴字第2139號），被告吳柏松於該案主張其於108年10月至12月間支付原告醫療費、看護費共計25萬6100元，被告吳柏松並以上開債權為抵銷抗辯。惟原告否認被告吳柏松有此部分債權存在，足認此部分債權是否存在，並不明確，致原告在法律上之地位及權利仍有不安之狀態存在，原告爰於本件一併聲明請求確認被告吳柏松對於原告之上開債權不存在。
㈣是以，原告針對被告對於原告之侵權行為事實，依民法第184
條第1項前段、第2項、第185條、第193條第1項及第195條規定，請求被告應連帶賠償原告慰撫金30萬元、看護費用10萬8000元；並請求確認被告吳柏松就原告受傷所生之醫療費、看護費，於25萬6100元範圍內，其債權不存在等語。㈤並聲明：1.被告應連帶給付原告40萬8000元，其中30萬元自
起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨其中10萬8000元自本追加書狀送達被告或被告知悉之翌日起，按年息百分之5計算之利息。2.確認被告吳柏松就原告受傷所生之醫療費、看護費，於25萬6100元範圍內，對原告之債權不存在。⒊聲明第1項部分願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠裴氏萍均未於本件言詞辯論程序到庭，亦未提出任何書狀作何答辯。
㈡吳柏松部分：
⒈否認原告主張其於108年10月23日經中國附醫醫院診斷有右股骨頸骨折情形，為被告吳柏松及裴氏萍所造成。
⒉原告於108年10月18日於豐原醫院完成復健治療，上復健巴士
欲離開醫院時，有癲癇發作之情況，而所謂癲癇是一種神經性疾患，特徵為反覆地癲癇發作，即為重複發作或長或短的嚴重抽搐症狀，可能會造成物理性傷害，甚至骨折之情形，故原告之骨折傷害為其自身癲癇疾病發作途中所致之可能性甚高，要非原告所述係被告未善盡照顧所致。
⒊又查，原告年事已高且長期臥床，可能因骨質流失致骨質疏
鬆，骨折機率及風險本就較一般人高，縱原告稱老年人髖部骨折高機率源於跌倒所致等語，然嚴重骨質疏鬆患者，連臥床都可能發生骨折，且除年齡影響外，其他如長期臥床、使用多種藥物、失智症及合併罹患其他疾病之情況，皆為導致長者骨質疏鬆風險增加之原因。且原告因身體疾病狀況須頻繁至醫院就醫，則醫院醫護人員在將其自輪椅上移至病床等大幅度移動時常有之，又或癲癇發作時不慎碰撞之情亦屬可能，則以上種種原因皆係造成發生骨折情況之原因，且該等原因發生機率甚高，然原告卻逕行認定係因跌倒所致，並未綜合考量其他可能發生傷害之成因，實有偏頗。
⒋另被告裴氏萍自受被告吳柏松選任為原告之看護以來，做事
積極且細心認真，照護3個月期間內從未任意缺席或請假，且其先前亦具有11年長照中心之照護老人經驗，顯見其擁有豐富照護經驗及相關專業。被告吳柏松並無監督上之疏失情形等語，資為抗辯。
⒌並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告訴之聲明第2項部分，並無確認利益：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告吳柏松於另案(本院111年度訴字第2139號)對於
原告為抵銷抗辯，被告吳柏松於另案主張其於108年10月至12月間支付原告醫療費、看護費共計25萬6100元，因此而對原告有不當得利、無因管理等債權存在，原告否認被告吳柏松有上開抗辯，因此請求確認被告吳柏松上開對於原告之債權不存在云云。
⒊惟依被告吳柏松所述：我照顧我父親的時間從108年2月12日
開始一直到110年4月25日，但是000年0月間有部分日數是由吳佳瑾照顧，我照顧期間的花費部分都由我先墊付，部分由原告承諾同意並提供提款密碼供我去臨櫃提領原告帳戶內款項，至於我墊付的部分因為金額及明細都很多，還沒有全部從原告獲得清償，至於本件原告所主張其於000年00月間的骨折事故所衍生的看護及醫療費用的款項也是由我先墊付，但是因為如上所述的原因，我現在也不清楚是否有無清償等語(見本院卷第397頁)。即就本件原告所主張之被告吳柏松所主張對於原告之25萬6100元不當得利、無因管理等債權部分，被告吳柏松亦自陳無法確認是否已自行從原告之金融機構帳戶內提領款項取償而消滅，換言之，被告吳柏松是否確實已主張對於原告有原告所述「108年10月至12月間支付原告醫療費、看護費共計25萬6100元之不當得利、無因管理等債權」，已然不明確，則難認原告有何法律上之地位有不安之狀態存在。
⒋再者，被告吳柏松自陳已於另案(本院111年度訴字第2139號)
整理其照顧原告期間所支出之代墊款，並以該代墊款債權對於原告於另案之請求為抵銷抗辯，且已於另案提出相關單據(見本院卷第427-435、440頁)。則衡酌被告吳柏松照顧原告之期間自108年2月起至110年4月25日長達2年多之久，期間亦包含本件原告所爭執108年10月至12月間支出原告醫療費及看護費之費用，則應認既被告吳柏松已於另案提出主動債權為抵銷抗辯，則就此抵銷抗辯所憑之債權是否存在應由另案審理較具實效性。
⒌因此，原告聲明確認被告吳柏松就原告受傷所生之醫療費、
看護費，於25萬6100元範圍內，對原告之債權不存在，不具有確認利益，應予以駁回。
㈡原告訴之聲明第1項部分，請求無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
⒉次按，89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，
規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任(最高法院99年度台上字第408號判決參照)。
⒊查，原告主張：其因中風而欠缺辨別事理之能力，並於108年
6月14日經中山醫院進行鑑定，結論為無行為能力之人，認知功能與近事記憶均有障礙，並無法就自身骨折一事為任何舉證之可能，且當時原告係處於被告實力支配之下，做任何事情均由被告等人安排，究竟如何造成骨折一事相關證據均僅存在被告等人之一方；而原告之法定代理人(按監護人)吳佳瑾於108年10月24日知悉原告住院係因骨折後就原告如何骨折有蒐證上、證明上之困難，而被告等人係最接近待證事實之人，倘要求原告就因果關係之存在，而有違事理之平，自有將舉證責任倒置或減輕原告舉證責任之必要云云。
⒋然，原告為被告吳柏松之父，原告之法定代理人吳佳瑾為被
告吳柏松之妹，原告於108年10月18日前後因中風、生活無法自理而受被告所照護等情，均為兩造所未爭執，可認兩造間並非屬於醫病關係，並非屬於醫療糾紛之案件類型，亦無證據偏在被告一方之情形，且雙方為至親關係、均為自然人，無當事人能力或財力有相當差距而必須調整舉證責任分配之情形，是認本件實無民事訴訟法第277條但書所定顯失公平之情形，則就原告主張其於108年10月23日經診斷有右股骨頸骨折，為被告照護疏失致原告跌倒所引起乙事，自應由原告負舉證之責。
⒌經查，原告於108年10月18日至豐原醫院接受復健，當日於欲
離去醫院返家時，在復康巴士上癲癇發作，復至同院急診並入住加護病房，於108年10月21日轉到一般病房，於000年00月00日出院返回被告吳柏松位於臺中之住處，後又於108年10月23日因有輕微發燒情形而由被告送至中國附醫醫院急診，於當日經醫師診斷出有右股骨頸骨折(下稱系爭傷害)情形，並於108年10月30日接受手術，直至108年11月6日始自中國附醫醫院出院等情，有豐原醫院診斷證明書、豐原醫院函覆臺灣臺中地方檢察署之109年12月14日豐醫醫行字第1090010883號函(下稱豐原醫院系爭函文)暨檢附之病歷、中國附醫醫院急診護理病歷、手術紀錄、出院病歷摘要【見中簡卷第33-39頁，臺灣臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢)109年度他字第8198號卷第65、66、75頁】等在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真。
⒍本件原告係主張於108年10月18日前後時間，受有系爭傷害，
且該傷害應為跌倒所造成等語(見中簡卷第20頁)。而據豐原醫院系爭函文所載，原告於108年10月18日至該醫院接受復健治療，復健過程在治療室無跌倒之紀錄，原告亦無反應髖部、大腿疼痛之問題，於同日因癲癇入院治療，於加護病房及普通病房期間，並無發生跌倒事件之紀錄，有疼痛之情形(見臺中地檢109年度他字第8198號卷第65-66頁)；證人即108年10月18日接送原告至豐原醫院進行復健之司機張隆武則於另案刑事偵查程序中證稱：原告當天是越南外籍看護陪同至豐原醫院復健大樓，原告上車後我先幫他綁輪椅固定，外勞也在幫忙固定安全帶，後來我們幫原告固定時，外勞就說原告的狀況不對勁，我就趕快進去醫院找醫護人員出來幫忙，他們有出來幾個人，之後就把安全帶解開，讓原告下車，是越南外籍看護推輪椅進去醫院，整個過程中原告都沒有跌倒等語(見臺中地檢109年度偵字第3671號卷第171-173頁)；原告之監護人吳佳瑾於另案刑事偵查程序中供稱：我於10月17日有陪原告去復健，當時原告還可以練站，10月18日接到原告癲癇發作，我去豐原醫院時當時原告只醒來1、2秒，晚上我去探視時，原告說每個地方都疼痛等語(見臺中地檢109年度偵字第3671號卷第89頁)；被告吳柏松於另案刑事偵查程序中供稱：原告在巴士上癲癇發作一次，後來送到急診室，在病床上又發作一次，我與吳佳瑾探視原告時發現原告右腳稍微縮起來，我們不知道這是癲癇造成還是有什麼狀況，吳佳瑾有幫原告按摩，其按摩時有把原告的腳拉直，原告有在哀，又原告髖關節開刀後，經檢查有骨質疏鬆，有給原告打抗骨質疏鬆的藥等語(見臺中地檢109年度他字第8198號卷第34-35頁)，綜據上開事證可知，原告於108年10月18日結束復健療程欲自豐原醫院離開時，因先前均無反應疼痛，當日復健過程亦無跌倒情形，則原告發生系爭傷害之時間應可排除係於該時點以前，又因原告於當日在復康巴士及後續回到豐原醫院接受急診治療均癲癇發作，過程中並無跌倒情形，原告後續表示身體疼痛，並參酌原告有骨質疏鬆病症，及依原告所提出之醫學文獻記載嚴重骨質疏鬆症之病人即使沒有跌倒也會骨折(見中簡卷第65頁)，可認確有相當可能性係因原告於108年10月18日癲癇發作，併同原告自身之骨質疏鬆病症，始發生系爭傷害之結果。
⒎原告雖另提出吳佳瑾與訴外人鄭嬪娥之對話錄音檔案及錄音
譯文，主張鄭嬪娥曾向吳佳瑾表示，被告吳柏松曾對鄭嬪娥說原告腳斷掉是因為跌倒造成的云云。但被告吳柏松已表示該對話所指的跌倒是指其大姑姑跌倒而非原告，而否認原告主張。且原告係欲以鄭嬪娥之陳述作為本件證據，惟鄭嬪娥之該陳述並未經本院依民事訴訟法程序使其擔任證人並具結證述，則原告所提出之訴外人鄭嬪娥之對話錄音檔案及錄音譯文亦不得作為有利於原告主張之證據使用。
⒏又原告復未提出其他證據證明系爭傷害確係出自被告照顧裴
氏萍疏失所致，應認原告本件未盡舉證之責，則原告主張被告2人應就原告之系爭傷害依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第193條第1項及第195條規定，對原告負連帶賠償原告慰撫金30萬元、看護費用10萬8000元責任云云，均無理由。
四、綜上所述，原告聲明第1項請求無理由，聲明第2項欠缺確認利益，均應予駁回。原告請求既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
民事第五庭 法 官 潘怡學以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 蔡秋明