臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1234號原 告 廖麗卿訴訟代理人 陳建勛律師被 告 徐亦徵訴訟代理人 莊慶洲律師複 代理人 黃家和律師被 告 趙文淵兼 上一人訴訟代理人 李東林即李泳勝上開當事人間損害賠償事件，本院於中華民國112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李東林應給付原告新臺幣224萬9822元，及自民國110年1月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李東林負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣75萬元為被告李東林供擔保後得假執行，但被告李東林如以新臺幣224萬9822元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。
本件原告對被告三人提起刑事附帶民事訴訟起訴，起訴聲明求為判決：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）518萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，其後變更為被告應連帶給付原告518萬8888元，及其中518萬元自起訴狀繕本送達被告最後翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中8888元自本院111年5月25日言詞筆錄影本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，然刑事一審判決認定之事實，僅係被告李東林違背原告之授權，擅自不法以背信之方法，私自就原告提供之房地設定抵押權，最後因無力償債，遭債權人聲請拍賣，導致原告喪失所有權，為其犯罪事實認定，另就被告徐亦徵及趙文淵部分則判決無罪，原告事後以被告徐亦徵及趙文淵於李東林私自設定抵押權前，二人通謀虛偽之買賣行為，亦為原告所有權受損害之原因，故追加上開刑事一審犯罪事實所未認定之事實，核其前後主張之事實，社會基礎事實同一，且證據資料共通得相互引用，與上開說明意旨相符，應予准許（關於原告就徐亦徵及趙文淵起訴部分及追加部分業經本院命原告補繳裁判費，原告事後確實亦補繳完畢，見本院卷一第76頁及122頁）。至於原告最後將起訴聲明變更為如下所示之先、備位聲明，核其訴訟標的金額，均屬減縮應受判決事項之聲明，亦無不可，亦應准許，附此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠伊自民國102年間起至105年間，陸續向被告李東林借款，合
計借款總額130萬元，嗣因伊無力支付借款利息，李東林乃於105年7月初某日，在伊位於臺中市○區○○街00巷00○0號住處，向伊提議以伊所有之房屋及土地作為信託讓與擔保標的，而稱：可將伊所有臺中市○區○○段0000000○000000地號土地（權利範圍各4分之1）、同段1171建號建物（權利範圍全部）即臺中市○區○○街00巷00○0號房屋（以下合稱土庫段房地）之所有權以買賣為原因移轉與其所指定之人，再向銀行辦理抵押貸款，取得所貸款項用以清償伊之上開借款債務，之後由伊按月支付銀行貸款分期繳款，至貸款年限20年期滿，李東林則須將土庫段房地所有權移轉登記返還與伊等語。伊同意後，李東林即覓得被告徐亦徵之同意，由徐亦徵、李東林為買方，伊為賣方，於105年7月7日成立土庫段房地買賣契約，並將土庫段房地於105年8月1日以買賣為原因，將所有權移轉登記予徐亦徵，嗣由徐亦徵為貸款人，向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）申辦購屋貸款254萬元及個人貸款72萬元，並於105年8月3日以土庫段房地設定最高限額抵押權，擔保債權總金額305萬元、87萬元予權利人新光銀行。詎李東林明知土庫段房地係伊為擔保其債務，將土庫段房地所有權移轉於李東林指定之徐亦徵，使李東林在不超過擔保目的範圍內，取得土庫段房地所有權，屬信託的讓與擔保，其受伊之委託為前揭信託讓與擔保，不得任意將擔保物即土庫段房地變賣或為其他處分，竟分別為下列行為：
1.李東林、徐亦徵共同意圖為自己不法之利益及損害委任人之利益，基於背信之犯意聯絡，為向李東林不知情之債權人【其中林家伃（原名林藜芮）非李東林之債權人，係為不受限擔任登記代理人，而登記為權利人】提供李東林自己借款債務之擔保，未經伊之同意，分別為附表編號1、2所示之抵押權設定登記。
2.其後因李東林就前揭向新光銀行貸款部分，並未正常繳款，致徐亦徵受新光銀行催繳貸款，及徐亦徵不欲再為土庫段房地之登記所有權人，李東林徵得其母親趙文淵同意擔任登記所有權人後，李東林、徐亦徵、趙文淵即於108年3月29日，將土庫段房地之所有權，以買賣為原因，移轉登記為趙文淵所有。嗣李東林、趙文淵共同意圖為自己不法之利益及損害伊之利益，基於背信之犯意聯絡，為向李東林之債權人提供其個人借款債務之擔保，在未經伊之同意之情況下，分別為附表編號3、4所示之抵押權設定登記。
㈡最後因李東林無法處理債權人李登發之債務（附表編號4），
致李登發聲請法院強制執行拍賣土庫段房地，並經本院以109年度司執字第63455號強執執行案件，於109年10月21日第一次拍賣，以518萬8888元之價格拍定，並已經移轉所有權予拍定人，致原告受有損害。茲以法院拍賣之價格為土庫段客觀價值，扣除向新光銀行貸款取得款項清償國泰世華銀行貸款77萬1916元，及伊向被告借款之130萬元，及伊自105年9月8日起至108年6月10日按月匯款至李東林所指定之李鵬鑫帳戶內金額共56萬0934元，伊尚受有367萬7906元之損害。
㈢李東林、徐亦徵及趙文淵三人明知渠對土庫段房地並無成立
買賣契約及移轉所有權之真意，竟共同基於使公務員不實登載之犯意聯絡，由李東林攜帶趙文淵提供之身分證、印鑑證明及授權書，協同徐亦徵至不知情之代書事務所簽立不動產買賣契約書，再由李東林、徐亦徵分別交付趙文淵及徐亦徵二人之身分證、印鑑證明予不知情之代書作為辦理買賣移轉登記過戶之用，其後代書持上開資料至臺中市中正地政事務所，即以不實之買賣為原因，經地政機關人員審查後，將土庫段房地所有權，移轉登記予趙文淵所有，足生損害於地政機關對於不動產權利變動登記管理之正確性，而有刑法第214條使公務員登載不實罪，被告三人通謀為虛偽意思表示，由李東林指示徐亦徵將土庫段房地所有權移轉登記予趙文淵名下，再由李東林違反與伊間之信託讓與及擔保意旨，以土庫段房地前後設定附表所示之抵押權，最後因無法清償抵押債權人李登發之債務，終致土庫段房地遭拍賣喪失所有權，被告三人之通謀虛偽意思表示與李東林之未經伊同意擅自以土庫段房地設定抵押權向李登發借款之不法背信行為，均為故意不法侵害原告之權利，且均為故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，且均有因果關係，故依據民法第184條第1項前段及後段、第185條之規定，請求損害賠償等語，先位聲明求為判決：1.被告應連帶給付原告367萬7906元，及刑事附帶民事起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。如無法認定徐亦徵及趙文淵應負連帶責任，則李東林指示徐亦徵將土庫段房地以虛假買賣為原因，將所有權登記至趙文淵名下，所為之通謀虛偽意思表示無效，於土庫段房地遭拍賣後，已無法回復原狀，故依據民法第113條之規定，被告三人應就原告所受損害367萬7906元負損害賠償責任。而李東林應依民法第184條第1項前、後段、民法第113條規定應負損害賠償責任，徐亦徵及趙文淵依民法第113條之規定亦應負損害賠償責任，渠等所負債務均在填補原告所受損害，客觀目的同一，屬不真正連帶債務，於被告中一人或數人向被告為給付，他被告於清償範圍內同免給付責任等語，備位聲明求為判決：1.李東林應給付原告367萬7906元，及刑事附帶民事起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.徐亦徵應給付原告367萬7906元，及刑事附帶民事起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.趙文淵應給付原告367萬7906元，及刑事附帶民事起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。4.前三項所命給付，如任一被告已為給付，其餘被告於給付範圍內同免給付義務。5.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告李東林及趙文淵抗辯：徐亦徵及趙文淵均為李東林使用之人頭，故本件僅李東林需負侵權行為責任，但就原告請求之金額關於扣除56萬0934元不再爭執外，原告向李東林借貸之款項無需支付利息嗎？另原告本身亦想要出售土庫段房地，並請李東林幫其處理買賣事宜，最後雖遭法院拍賣，但亦應依照出售價格計算李東林應分得之利潤，扣除後才是原告得請求之金額等語，答辯聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、徐亦徵則辯稱：原告將土庫段房地登記於伊名下，乃基於李東林與原告間之借名登記契約，伊僅係李東林指定之借名登記人，與原告間並任何契約關係，原告對伊並無債權請求權。伊僅同意李東林出名登記，並無侵害原告之權利。設定抵押權乃李東林所主導，伊並不知情，故主觀上並無故意或過失可言。縱使有設定抵押權予第三人，亦屬伊基於所有權人之處分行為，並非以背於善良風俗之方法加損害原告。另土庫段房地所有權由伊移轉至趙文淵名下，亦非不法行為，並未侵害原告之權利等語。答辯聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張其自102年間起至105年間，陸續向李東林借款，合
計借款總額130萬元，嗣因原告無力支付借款利息，李東林乃於105年7月初某日，在原告位於臺中市○區○○街00巷00○0號住處，向原告提議以其所有之房地作為信託讓與擔保標的，而稱：可將原告所有土庫段房地之所有權以買賣為原因移轉與李東林指定之人，再向銀行辦理抵押貸款，取得所貸款項用以清償原告之上開借款債務，之後由原告按月支付銀行貸款分期繳款，如清償貸款，李東林須將土庫段房地所有權移轉登記返還與原告，原先預計之還款期限係20年。原告同意後，李東林即覓得徐亦徵之同意，由徐亦徵、李東林為買方，原告為賣方，於105年7月7日成立土庫段房地買賣契約，並將土庫段房地於同年8月1日以買賣為原因，向臺中市中山地政事務所申請所有權移轉登記予徐亦徵。嗣後由徐亦徵為貸款人，向新光銀行申辦購屋貸款254萬元及個人貸款72萬元，並於同年8月3日以土庫段房地設定最高限額抵押權，擔保債權總金額305萬元、87萬元予新光銀行等事實，為被告所不爭執（見本院卷二第64頁，即兩造不爭執事項第一項所示），可信為真。
㈡次查，李東林將土庫段房地所有權移轉予其所指定之徐亦徵
時，原告未授權李東林得任意將土庫段房地變賣。但之後李東林卻將土庫段房地為附表編號1、2所示之抵押權設定登記。嗣後李東林因就前揭向新光銀行貸款部分，並未正常繳款，致徐亦徵受新光銀行催繳貸款，及徐亦徵不欲再為土庫段房地之登記所有權人，李東林徵得其母親趙文淵同意擔任登記所有權人後，李東林、徐亦徵、趙文淵即於108年3月29日，將土庫段房地之所有權，以買賣為原因，移轉登記為趙文淵所有。嗣後李東林又為附表編號3、4所示之抵押權設定登記，此亦為兩造所不爭執之事實（見本院卷二第64頁至66頁，即兩造不爭執事項第二至四項所示）㈢又查，原告所有土庫段房地事後遭債權人李登發（即附表編
號4之債權人）聲請強制執行，經本院以109年度司執字第63
455 號強制執行案件，於109年10月21日第一次拍賣，拍定價格為518萬8888元，並已經移轉所有權予拍定人之事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第68頁至69頁，即兩造不爭執事項第八項所示），堪信為真。
㈣如前所述，李東林原本與原告之協議即將土庫段房地之所有
權以買賣為原因移轉與其所指定之人，再向銀行辦理抵押貸款，取得所貸款項用以清償伊之上開借款債務，之後由原告按月支付銀行貸款分期繳款，至貸款年限20年期滿，李東林則須將土庫段房地所有權移轉登記返還予原告，則李東林事後覓得徐亦徵之同意擔任土庫段房地之所有人，而隨後，李東林即代理徐亦徵（即甲方）與原告（即乙方）於106年1月2日簽立協議書，而協議書之內容係約定：徐亦徵及原告就土庫段房地於105年7月7日成立買賣契約，因原告於102年1月1日所借貸之130萬元（原告已全數收取，並點收無誤），原告應自105年9月起至125年8月8日為止，每月8日前，按月償還1萬4241元，並匯入徐亦徵指定之中國信託銀行文心分行帳號：0000-0000-0000內，如有一期遲誤，視為全部到期，雙方於成立買賣契約後並已移轉所有權，惟體恤原告經濟上之困難，於原告按時償還所借貸之130萬元，得無償予原告方使用，使用期間之費用均由原告負擔，原告並應盡善良管理人注意義務保管借用物，若違反前項義務，致借用物毀損、滅失者，負損害賠償責任，徐亦徵得隨時請求返還土庫段房地，並約定如原告依照協議書之約定履行，兩造合意原告於償還借貸金額末期即125年8月8日之三日內以書面向徐亦徵表示願以350萬元購買土庫段房地，逾期表示則表示放棄以相同條件購買之權利，原告如有買賣移轉標的，需完全授權李東林完全處理，成交金額合意為350萬元(需支付服務費4％），如超過此金額，超過價值原告取得百分之60。如原告行使購買權利，成立買賣契約至移轉登記完畢之費用及手續費用均由原告負擔等語，有原告提出之協議書為證（見卷一第304頁至307頁），而從協議書簽名欄觀之，雖列徐亦徵為甲方、原告為乙方，然徐亦徵並未簽名，而由李東林為代理人簽名，足見協議書實際上係由李東林與原告簽立完成，徐亦徵並未參與。另從協議書第2條記載：「乙方向甲方借貸金錢共新臺幣壹佰叁拾萬元【乙方已全數收取並點收無訛，簽名：廖 李泳勝】」，即第8條約定：「乙方如有買賣移轉此標的時，須完全授權於李泳勝（Z000000000）完全處理」等語觀之，此處之甲方應非指徐亦徵，而係李東林，亦見與原告簽立協議書之對象，實際上即李東林無誤。而從上開約定土庫段房地以買賣過戶至徐亦徵名下後，原告僅保留無償使用權利，而需按月履行應繳納借貸金額後，始取得以350萬元買回土庫段房地之權利。惟此，似與前揭兩造不爭執事項：原告按月支付銀行貸款分期繳款，如清償貸款，李東林須將土庫段房地所有權移轉登記返還與原告有所矛盾，對此，李東林於最後言詞辯論期日陳稱：協議書簽完之後，原告有向我反應說她繳了20年後，為何要花350萬元將房子買回去，我的回答是如果20年全部繳納當然不用付任何一毛錢，而不是再付350萬元，這是我當時的回答等語（見本院卷二第138頁），足見依照原告與李東林協議之真意應為：
原告若依約繳納每月分期款項，繳納完畢，當然得不須額外花費任何金額即取得返還房地所有權之權利，然若原告未能依約繳納款項，則需額外花費350萬元買回土庫段房地。是依照協議書之約定原告於移轉所有權後，雖已喪失所有權，但依約履行仍有請求返還土庫段房地之權利，若未能依約履行，仍有以350萬元買回之權利。
㈤復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前段及後段分別定有明文。依照上開兩造不爭執事實，原告僅同意將土庫段房地移轉所有權於徐亦徵名下，並向新光銀行貸款及設定抵押權予新光銀行，而原告移轉所有權至徐亦徵名下，其所有權雖不復存在，但仍保有向李東林請求返還移轉登記之權利，即使未能依約履行各期之借貸金額，亦保有以350萬元買回之權利，然李東林事後卻擅自另為關於附表編號1及編號2所示之抵押權設定，及因徐亦徵遭新光銀行催繳不願借名登記為土庫段房地所有權，而將土庫段房地，以買賣為原因，移轉登記至趙文淵名下，再繼續設定附表編號3及編號4之抵押權部分，則所設定抵押權超出原先說明之範圍，事後因李東林無力償還所舉債務，導致土庫段房地遭抵押權人聲請法院拍賣，原告因此喪失取回或買回土庫段房地之權利，顯然超出對原告預告之範圍，李東林因擴張信用而以土庫段房地作為擔保物設定抵押權予債權人，致債權人聲請法院拍賣，造成原告取回或買回土庫段房地之權利喪失，而受有損害，是原告主張被告李東林故意不法侵害其權利，要屬有據，另李東林不顧原告移轉土庫段房地之原始目的，在於擔保其延長借款還債之期限，雙方雖預計由李東林先向銀行辦理抵押貸款取得資金，然李東林於向新光銀行設定抵押舉債後，卻在未告知原告之情況下，擅自覓尋債主借款，並設定其他抵押權，終因無力繳納其借貸款項，導致債權人聲請法院拍賣抵押物，其隨意擴張信用，增加土庫段房地之遭拍賣之風險，違背一般社會應誠實忠信之道德觀念，亦屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。據此，原告依據民法第184條第1項前段及後段之規定，請求李東林負損害賠償責任，洵屬有據。
㈥另原告主張徐亦徵、趙文淵所為亦構成侵權行為乙節，為徐
亦徵及趙文淵二人所否認，經查，原告主張徐亦徵構成侵權行為乙節，無非係以徐亦徵在土庫段房地過戶至其名下時，已看過協議書，且過戶後以土庫段房地設定抵押貸款所得金額超過130萬元部分（即254萬元+72萬元-130萬元=196萬元），與清償原告債務無關，乃供徐亦徵及李東林所用。向新光銀行貸款所得款項均由徐亦徵所提領，足見貸款後其亦獲得利益，其後所設定附表編號1及編號2之抵押權所提供之印鑑證明為徐亦徵於105年7月27日申請核發，徐亦徵亦知悉申請印鑑證明之目的，係作不動產登記所需文件等語，惟查，李東林原本與原告之協議即將土庫段房地之所有權以買賣為原因移轉與其所指定之人，再向銀行辦理抵押貸款，取得所貸款項用以清償伊之上開借款債務，之後由原告按月支付銀行貸款分期繳款，至貸款年限20年期滿，李東林則須將土庫段房地所有權移轉登記返還與原告，則李東林事後覓得徐亦徵，同意將土庫段房地過戶至徐亦徵名下，並向新光銀行辦理貸款事宜，與原先約定之內容大致相符，而如前所述，依據李東林代理徐亦徵與原告所簽立之協議書，土庫段房地以買賣為原因過戶至徐亦徵名下，原告僅保留無償使用權利，至借貸期滿若依約清償借貸款項，則得直接請求移轉所有權之權利，縱使無法依約清償，亦保有以350萬元買回之權利，另中間若有出售之機會時，則授權李東林全權處理，並約定出售金額以350萬元為基準，若出售金額超過350萬元，原告僅取得超過部分之百分之60之金額，是見雙方對於土庫段房地以買賣為原因過戶至徐亦徵名下，原告則有請求移轉登記之權利或保有買回土庫段房地之權利，而在出售之情形下，原告亦授權李東林得出售土庫段房地，出售價金預定為350萬元，若出售金額高過350萬元部分，原告僅取得其中百分之60，是依協議書條文反面解釋，超出350萬元之百分之40金額，即歸李東林取得，是李東林抗辯原告亦有委託其出售土庫段房地乙節，尚非虛假。而從上揭協議書之約定觀之，協議書係由李東林代理徐亦徵與原告簽訂，徐亦徵並未出面簽立協議書（見卷一第307頁），且協議書上直接載明遇有出售之機會時，及完全授權李東林處理土庫段房地，從前後過程觀之，明顯可看出徐亦徵僅係李東林所覓尋之人頭，實際操控者顯為李東林，則貸款所得之款項金流雖使用徐亦徵之帳戶，縱使提領者仍為徐亦徵本人，所領取之款項是否即均供徐亦徵個人使用，尚非無疑，原告以徐亦徵提領款項不論係供李東林使用或徐亦徵自用，均推認徐亦徵為獲取得利者，自非可採。況依照協議書之約定移轉所有權後，以徐亦徵名義向新光銀行借貸254萬元、72萬元二筆款項，除借貸款項之對象為銀行，與李東林先前告知欲借貸之對象為銀行相符外，且合計金額為326萬元，亦未逾越上述之350萬元，亦難認超出原先授權之範圍，是徐亦徵縱使知悉協議書之簽立內容及參與貸款取得後之相關帳務事宜，亦難認為徐亦徵係故意以不法方法侵害原告之權利，或故意以違背善良風俗之方法侵害原告之權利。至於附表編號1及編號2之抵押權，其所設定對象均為銀行以外之個人，且在新光銀行之債務尚未清償完畢，另外設定抵押權舉債，雖已超出原先授權之範圍，然徐亦徵縱使有申請印鑑證明書之事實，其對於李東林欲另外舉債而設定附表編號1或編號2之抵押權乙節，是否即有所知悉而主動配合申請乙節，既為徐亦徵所否認，原告對此復未能具體舉證以實其說，其此部分之主張，自難僅以原告上開指稱，即認為徐亦徵所為符合故意不法或故意違反善良風俗之行為。是原告主張徐亦徵亦構成民法第184條第1項前段及後段之規定云云，均難認為可採。
㈦復查，徐亦徵因李東林就前揭向新光銀行貸款未正常繳款，
致受新光銀行催繳，而不欲再為土庫段房地之登記所有權人，由李東林徵得其母親趙文淵同意擔任登記所有權人，李東林、徐亦徵、趙文淵即於108年3月29日，將土庫段房地之所有權，以買賣為原因，移轉登記為趙文淵所有乙節，雖為原告所不爭執之事實，而從上揭協議書之約定觀之，協議書係由李東林代理徐亦徵與原告簽訂，實際上授權處理土庫段房地之人為李東林，明顯可看出徐亦徵僅係李東林所覓尋之人頭，實際操控者為李東林。甚至於日後有出賣之機會，原告即全權授權李東林處理出售事宜，足見李東林確實為土庫段房地之實際處分權人，徐亦徵對於土庫段房地並無任何決定權，而其因慮及李東林未正常繳納新光銀行貸款債務，屢遭催繳，而不欲再為土庫段房地之登記所有權人，由李東林徵得其母親趙文淵同意擔任登記所有權人後，再由李東林、徐亦徵、趙文淵即於108年3月29日，將土庫段房地之所有權以買賣為原因移轉登記為趙文淵名下，雖過戶原因並無真正之買賣，然實際上卻隱藏移轉徐亦徵至趙文淵名下之法律關係，而虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文，李東林當初覓得徐亦徵為土庫段房地所有權之登記人，其後因徐亦徵不願繼續為登記名義人，而商得其母親趙文淵為登記名義人，對原告而言，後者雖經其同意，但就李東林而言，其對於土庫段房地之實際掌控權（含處理出售之實際處分權）並無影響，且此項移轉借名登記人之約定，除與李東林最初之提議不相違背外（最初之提議僅提及移轉至李東林指定之人），其內容亦不違反公序良俗或強行規定，依上開說明，自仍應適用該項法律行為之規定，是原告主張該項通謀虛偽意思表示，應為無效云云，自非可採。再者，徐亦徵移轉土庫段房地所有權於趙文淵名下，此項動機乃單純為解除其擔任人頭之約定，而不論是登記於徐亦徵名下或趙文淵名下，均屬李東林指定之人，且趙文淵為李東林之母親，對李東林實際在掌控土庫段房地，影響甚微，再無其他額外因素考量下，對於協議書約定期限期滿，原告請求移轉所有權，或行使買回權，不受影響。則縱使徐亦徵移轉土庫段房地所有權，向地政機關登記之原因為買賣，與實際上並無買賣價金之交付事實有所不符，充其量僅生損害於地政機關對於土地管理之正確性，然對於原告之權利而言，既不受影響，尚難認為原告之權利即因此受有損害。是原告此部分主張徐亦徵所為構成民法第184條第1項前段及後段之規定，亦非可採。至於徐亦徵、李東林二人此部分所為，同理亦不構成民法第184條第1項前段及後段之情形。
㈧按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者
間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。（最高法院101年度台上字第443號判決意旨參照）。至於趙文淵登記為土庫段房地所有權人後，李東林又繼續舉債，分別設定附表編號3及編號4之抵押權部分，最後因編號4之債權人李登發以李東林積債未償還為由，聲請法院拍賣土庫段房地，並遭人拍定導致原告權利受損，已如前述，原告認為趙文淵亦構成民法第184條第1項前段及後段之侵權行為，無非係以李東林之不法背信行為外，再加上趙文淵及徐亦徵參與虛假買賣之所有權移轉為由，主張趙文淵及徐亦徵亦應負侵權行為責任，然上開以不實買賣為原因，將土庫段房地從徐亦徵移轉至趙文淵名下，雖涉及使公務員登載不實之問題，然此部分乃影響地政機關對土地管理正確性，趙文淵同意將土庫段房地移轉至其名下，故為李東林事後以趙文淵為義務人設定附表編號3及編號4抵押權之前提條件，然本件依照事後之客觀觀察，造成土庫段房地遭債權人聲請法院拍賣之原因，乃在於李東林一再違反與原告約定之範圍，擅自另行舉債擴張其信用，最終因無力償債，導致債權人聲請法院拍賣抵押物，導致土庫段房地遭法院拍賣，其真正之原因在於李東林擅自設定編號3及編號4之抵押權行為所致，單純趙文淵同意將土庫段房地移轉至其名下，並無法導致土庫段房地遭法院拍賣之結果，是見趙文淵與徐亦徵以不實買賣為原因將土庫段房地移轉至趙文淵名下之行為，與原告權利受損害乙節，不具備相當因果關係。至原告主張徐亦徵於土庫段房地遭法院拍賣後，依照其與趙文淵之買賣契約聲請假扣押，分別分配得金額60萬5503元及2萬0608元，合計62萬6111元，及事後徐亦徵對趙文淵起訴請求買賣價金，趙文淵部分則由李東林擔任代理人，經本院以109年度訴字第1788號判決駁回起訴，徐亦徵提起上訴，亦由李東林代理趙文淵應訴，雙方於臺灣高等法院臺中分院達成和解，趙文淵願給付徐亦徵150萬元等事實，並由上開執行程序取償等情縱認屬實，乃因本件土庫段房地過戶至徐亦徵名下，確實以徐亦徵名義向新光銀行舉債，導致徐亦徵需負擔清償借款債務，其為維護其權利而為訴訟之主張，然此與李東林設定附表所示抵押權間，仍無必然關係，並無法據此推認其二人參與該等抵押權之設定。此外，原告對於趙文淵於李東林設定附表編號3及編號4之抵押權有實際參與乙節，並未能具體舉證以實其說，其此部分之主張，亦難認為可採。
㈨損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。查本件原告所受損害為其取回土庫段房地之所有權或以350萬元買回之權利，參酌土庫段房地最後係遭法院以518萬8888元拍定，此為兩造所不爭執（見本院卷第二第68頁至69頁），而原告取回土庫段房地所有權之條件，係其依約履行自105年9月起至125年8月8日，於每月8日前給付1萬4241元義務，合計金額341萬7840元（即20X12X14241=0000000），然原告目前僅給付56萬0934元，此亦為兩造所不爭執（見本院卷二第137頁），然土庫段房地因李東林不法行為遭致拍賣，導致原告縱使依約履行，亦無法買回，是原告買回土庫段房地之期待權受到侵害，而依照李東林在與原告之協議書約定，原告依約履行完畢，屆期僅享有以350萬元買回土庫段房地之權利，此項約定既因李東林上開侵權行為無法達成，且原告移轉土庫段房地目的在於擔保其借貸債務，自得參酌其移轉所有權之計畫來審酌其所失之利益。是原告所受損害應以土庫段房地遭拍賣之金額扣除原告所應負擔之債務，而原告原本係向李東林借貸130萬元，但因無力清償，故讓與土庫段房地作為擔保，再由李東林覓得指定移轉登記之人向銀行辦理貸款，由李東林承擔向銀行舉債之還款責任，原告則取得20年之分期還款利益，然本件李東林事後確實以徐亦徵名義向銀行辦理貸款，李東林事實上已使借貸登記之徐亦徵承擔舉債責任事宜，後續銀行追討亦對以徐亦徵為對象催討債務，是原告與李東林所約定所生之利益並未消失，則其積欠債務仍應以雙方約定後預計取回之350萬元為基準，較為合理。原告主張應以協議書約定前借貸金額130萬元及事後代償原有國泰世華銀行之貸款77萬1916元作為扣除為基準，忽略雙方交易後之狀態已改變原有狀態，且雙方之約定尚存在，未經解除，是原告此部分之主張尚非可採。至於本件土庫段房地係因李東林過戶擴張信用違反與原告之約定，擅自設定抵押權，而遭致抵押權人聲請法院拍賣抵押物，導致土庫段房地之所有權遭拍賣，遠非李東林自行覓尋買主出售所致，故與協議書第8條之規定顯有未合，是李東林抗辯超出350萬元部分，其尚得主張4成之佣金（即67萬5000元）云云（見卷二第137頁、138頁），當非有據，尚難採信。是以此為計，原告所得請求賠償之金額，應為224萬9822元【即0000000-（0000000-000000）=0000000】，逾此請求則非有據。
㈩末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對李東林之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於110年1月21日送達被告（見附民卷第31頁），李東林迄未給付，自當應負遲延責任。是原告請求自上開翌日即同年月22日起，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告主張李東林應負侵權行為責任，尚屬可採，至於原告主張徐亦徵及趙文淵亦應負侵權行為責任尚非可採，徐亦徵及趙文淵抗辯其無需付侵權行為責任，為屬可採，從而，原告先位之訴請求李東林給付224萬9822元，及自110年1月22日起至清償日止，按年息百之5計算之利息，為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。原告先位之訴尚有部分為無理由，本院自應就原告備位之訴為審理。然原告主張徐亦徵及趙文淵通謀虛偽意思表示為無效，並依據民法第113條及民法第184條第1項前段及後段之規定請求損害賠償，並主張徐亦徵及趙文淵與李東林間，應負不真正連帶責任之部分，亦無理由，此部分之請求應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，而為准、免假執行之宣告，經核均並無不合，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，故不一一論述。
八、據上結論：原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第85條第1項、第79條、第390條、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 陳其良附表：編號 申請登記日期 登記事由 權 利 人 (債權額比例） 義務人兼債務人（債務額比例） 登 記 代理人 受理地政機關 登記字號 登記日期 擔保 債權 總 金 額 （新臺幣） 1. 105年8月23日 設定最高限額抵押權 劉進川(11/21) 、張凱婷(5/21)、張力文(4/21)、林藜芮(1/21) 義務人徐亦徵(1/1) 林家伃（原名林藜芮） 臺中市太平地政事務所 105年平山普跨字第002660號 105年8月24日 最高210萬元 2. 105年8月29日 設定最高限額抵押權 馬惠玲(12/21) 、卓平英(8/21)、林藜芮（1/21） 義務人徐亦徵 (1/1) 同上 同上 105年平山普跨字第002840號 105年8月30日 最高210萬元 3. 108年4月9日 設定普通抵押權 賴錦星（1/2） 、蔡玉秀(1/2) 義務人趙文淵 (1/1)債務人李東林(1/1） 王美女 臺中市雅潭地政事務所 108年雅山登字第000750號 108年4月11日 100萬元 4. 108年7月15日 設定普通抵押權 李登發(1/1) 義務人 趙文淵(1/1) 李登發 臺中市中正地政事務所 108年正山登字第013910號 108年7月17日 120萬元