臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1255號原 告 冠中金邸管理委員會法定代理人 羅品昇原 告 陳佳蓁上2人共同訴訟代理人 陳盈壽律師複代理人 廖珮羽律師被 告 楊迪嵐
楊士峰上2人共同訴訟代理人 蔡浩適律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告楊迪嵐、楊士峰應將坐落台中市○區○○段○○○地號土地，其上門牌號碼台中市○區○○路○○號七層頂樓平台如附圖即台中市中正地政事務所鑑測日期民國一一一年五月二十四日、一一一年六月十日土地複丈成果圖，符號A部分、面積二七
四．六０平方公尺之增建套房範圍予以拆除，並將上揭七層頂樓平台返還予原告陳佳蓁及其他全體共有人。
二、原告冠中金邸管理委員會之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、訴訟費用新台幣貳萬肆仟肆佰壹拾捌元，由被告楊迪嵐、楊士峰負擔新台幣貳萬零伍佰伍拾捌元，餘由原告冠中金邸管理委員會負擔。
四、本判決第一項，原告陳佳蓁以新台幣伍拾柒萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告楊迪嵐、楊士峰如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰柒拾參萬肆仟參佰柒拾肆元為原告陳佳蓁預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告2人起訴時原聲明請求：「一、被告2人應將坐落台中市○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)，其上門牌號台中市○區○○路00號7層頂樓平台如附圖所示頂樓增建部分拆除，將上開頂樓平台返還原告陳佳蓁及其他共有人。二、被告2人應給付原告冠中金邸管理委員會(下稱原告管委會)新台幣(下同)360000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。三、願供擔保請准宣告假執行。」等情(參見本院卷第14頁)。嗣原告陳佳蓁於民國111年7月20日具狀更正聲明第1項為：「被告2人應將坐落系爭土地上門牌號碼台中市○區○○路00號7層頂樓增建如台中市中正地政事務所(下稱中正地政所)111年6月15日複丈成果圖(下稱附圖)所示，編號A部分，面積274.60平方公尺部分(下稱系爭建物)拆除，並將上開頂樓平台返還原告陳佳蓁及其他共有人。
」，其餘不變等情，有該日民事準備書二狀可憑(參見本院卷第246頁)。本院審酌原告陳佳蓁上開更正請求，乃因主張遭占用系爭建物面積經中正地政所派員實地勘測及製作附圖後，就正確占用面積予以更正，其訴訟標的法律關係及原因事實並未變更，僅為更正事實上陳述而已，依首揭法條規定，即非訴之變更或追加，毋庸徵得被告2人同意，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告管委會係坐落系爭土地其上門牌號碼台中市○區○○路00號之7層樓建物即冠中金邸大樓(下稱系爭大樓)之全體區分所有權人組織成立之公寓大廈管理委員會，而系爭大樓頂樓平台即7樓以上增建部分如附圖及原證2即照片所示之系爭建物，乃未經系爭大樓區分所有權人同意而擅自加蓋之違建，並無明示或默示之分管契約存在，被告2人自110年1月份購買系爭大樓7樓後，未經原告管委會及系爭大樓區分所有權人之同意而無權占用系爭建物，系爭大樓於原證3即111年3月13日召開111年第1次臨時區分所有權人會議(下稱系爭區權會)，其中議題一討論頂樓公共空間使用管理，經決議授權原告管委會委請律師處理系爭建物拆除事宜，即頂樓增建之系爭建物部分應回復原狀，歸所有住戶共同使用等情(下稱系爭區權會決議)，系爭區權會記錄亦記載：「……7樓之1及7樓之2委託父母前來參加會議，但未完成委託程序，不列入出席人數，但歡迎列席 ……會後7樓之1補送委託書，故將7樓之1列入出席人數)」等語，可證被告2人於系爭區權會當日亦有委託父母代為出席，然被告2人對系爭區權會決議均置之不理。
2、依原證1即系爭大樓台中市政府工務局79年10月19日(79)中工建使字第2051號使用執照(下稱系爭使用執照)記載，系爭大樓興建當時頂樓並未有任何房屋或增建物加蓋，且地上樓層僅有7樓，然現況之系爭建物部分卻為被告2人所有及佔用如原證2照片所示，作為12間套房出租使用，而被告2人與系爭大樓區分所有權人就系爭建物之使用並無明示或默示之分管契約存在，被告2人未經原告管委會及系爭大樓區分所有權人之同意，顯係無權占用系爭大樓共用部分，被告2人顯然違反公寓大廈管理條例第9條第1、2項規定，且原告陳佳蓁為系爭大樓之區分所有權人，亦為系爭大樓頂樓平台之共有人，自得依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求被告2人將系爭建物拆除，並將系爭大樓頂樓平台返還予原告陳佳蓁及其他全體共有人。
3、被告2人無權占有系爭大樓頂樓平台，並出租12間套房為營利使用，即無法律上原因而受有相當於租金之不當得利，而此項不當得利應以被告2人收受租金數額為計算較為合理，故原告管委會以12間套房全部1個月租金為30000元計算，並以111年4月19日起訴日回溯1年期間，共計360000元(計算式：30000×12＝360000)，作為本件不當得利之請求金額。
4、並聲明：(1)如主文第1項所示。(2)被告2人應給付原告管委會360000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(3)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、系爭大樓自79年11月24日第1次登記至110年11月才成立管理委員會，期間長達30年均無任何管理組織，平時均仰賴熱心住戶幫忙收取設備維修費用。
2、原告管委會就系爭大樓之系爭建物部分並無任何分管契約或默示分管協議存在，茲說明如次：
(1)依原證1即系爭使用執照記載，系爭大樓為7層建物，可見系爭大樓興建完工時並無第8層違建存在，何來被告2人抗辯稱系爭大樓經全體區分所有權成立分管契約？況被告2人亦無法提出任何書面協議為佐證，且依被證2即被告楊迪嵐109年10月9日不動產買賣契約書(下稱被證2即109年10月9日買賣契約)、被證3即被告楊士峰109年10月11日不動產買賣契約書(下稱被證3即109年10月11日買賣契約，合稱系爭契約)，第15條其他約定事項記載：「賣方同意8樓增建12間套房一併交付予買方使用，但如日後有爭議與賣方無涉。」、「……四、7樓之2頂樓增建部分，賣方拋棄使用權，過戶後與賣方無涉。……」，倘若系爭大樓全體區分所有權人就系爭建物確有分管契約存在，賣方何需於特約事項為撇清自己責任之表示？是被告2人此部分抗辯顯非實在。
(2)原告管委會係於110年11月始成立，系爭大樓全體區分所有權人前從未就系爭建物遭違法佔用部分表示意見或異議，並做成相關決議，被告2人固抗辯其他住戶未曾主張使用系爭建物部分或要求拆除，但未舉證證明其他區分所有權人有何特別情事，依社會通念可認為其他區分所有權人應僅係單純沉默而未為制止，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。況原告管委會法定代理人羅品昇即曾因系爭建物遭違法使用乙事與被告2人之前手發生衝突，並至系爭大樓旁之台中市政府警察局第二分局立人派出所備案，且系爭大樓區分所有權人迄今亦有多人因買賣而異動，則被告2人抗辯稱默示之分管協議究係何時與何區分所有權人間成立？其受讓人是否知悉或可得知該默示分管協議存在？應否受拘束？被告2人均未舉證說明，其抗辯自無可採。
(3)原告否認系爭大樓於103年以前曾有間斷性收取包含系爭建物部分之管理費乙事，倘當時確有分管契約或默示分管協議存在，自無間斷性收取管理費之情形，實際上當時自願幫忙收費者係認為使用者付費，而向系爭建物之違建戶收取電梯保養費及分攤公共電費，並非認為全體區分所有權人間即有默示分管協議契約存在。至於電梯修繕部分，因當時原告管委會正在籌設階段，被告2人因分別購買7樓之1房地(5間套房)及使用系爭建物(12間套房)之違建出租他人使用，故自願擔任電梯修繕處理事務，並非社區全體區分所有權人之推舉，費用亦由被告2人自行計算各戶應分擔數額，而原告管委會成立後亦曾要求與被告2人會算電梯修繕費用，但被告2人均置之不理。況被告2人自110年1月搬入系爭大樓後，原告管委會未曾向其等2人收取系爭建物即8樓部分之管理費及公電分攤費用，被告2人此部分抗辯洵無可採。退步言，即使社區曾向違建戶收取管理費用，亦係因現實狀况向佔用頂樓平台之住戶收取使用費用，不代表有分管契約或默示分管協議存在，此有臺灣臺北地方法院100年度訴字第3798號及臺灣基隆地方法院109年度訴字第177號等民事判決可供參考。
(4)倘鈞院認為被告2人使用系爭大樓頂樓平台及系爭建物供做12間套房出租使用，具有分管契約存在，惟此分管契約約定使用頂樓平台之使用方法，顯然違反公寓大廈管理條例第9條第2、3項規定及相關建築法令與消防法規，該分管契約即有違反強制規定而屬無效，被告2人自無從主張有權占用使用系爭大樓頂樓平台及系爭建物。
3、又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此觀民法第148條規定即明。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。系爭大樓頂樓平台為全體區分所有權人所有，設置目的係供作大樓住戶得以日照、通風、採光，以增進使用者之舒適、安全與衛生等公共目的使用，被告2人既未對該共用部分依其設置目的及通常使用方法為之，原告陳佳蓁訴請法院為必要之處置，核屬正當權利行使，非以損害被告2人為主要目的，尚無權利濫用及違反誠信原則之情事。況被告2人於購買7樓之1、7樓之2等房地及頂樓平台系爭建物時，即已知悉係違建而有遭拆除之風險，此從被證2、3即系爭契約第15條特約事項可知，被告2人仍執意購買，自難事後據此主張恐受損失，反而指摘原告陳佳蓁有權利濫用之情形，此部分抗辯實不足採。
4、依台中市政府地方稅務局民權分局(下稱民權稅務分局)111年5月26日中市稅民分字第1114810827號函(下稱111年5月26日函)及檢送房屋稅籍資料所示，系爭建物之構造為加強磚造而非原本建物之鋼筋混凝土造，顯係事後自行增建，並非同時與系爭大樓建造完成。況系爭大樓建造申請為7樓建物，倘若在未申報完工，完成勘查取得使用執照前，即為增建系爭建物，恐無法取得使用執照，故被告2人抗辯稱在系爭大樓興建完成時即有系爭建物部分之分管契約，顯非實在。
5、另據系爭大樓住戶告知當初是向建設公司購買，而建商係以當時購屋者名義為起造人興建完成，實際上係由建商起造興建，被告2人抗辯稱系爭大樓並非建商起造，亦與事實不符。又一般大樓頂樓多規劃作為全體住戶曬衣物之空間，電梯也多規劃至頂樓，方便住戶曬衣使用，尚難僅憑電梯直達8樓逕認有分管契約存在。况依被證2即109年10月9日買賣契約附件之標的物現況說明書記載，被告2人前手已明確表示系爭大樓共用部分並無分管協議，足證被告2人係無權占用頂樓平台系爭建物部分。
6、原告2人就中正地政所111年6月15日中正地所二字第1110006373號函(下稱111年6月15日函)檢送如附圖所示之測量成果，均無意見。
二、被告方面：
(一)被告2人分別購買系爭大樓7樓之1房地、7樓之2房地，及頂樓平台系爭建物部分之經過，茲說明如次：
1、被告2人為兄弟，訴外人即被告之父楊文璘前於被證1即售屋網頁覓得台中市北區陝西路、隔有12間(被告2人誤繕為17間，由本院逕予更正)套房之物件欲出售，其上登載「7樓登記119.648坪，附8樓99.095坪」等訊息，經向訴外人即永春不動產台中中港加盟店即翔瀚開發實業有限公司(下稱永春不動產)洽詢相關資訊，乃以單一委託欲購買系爭7樓之1、7樓之2房地及8樓增建部分(此有被證10即售屋廣告及不動產買賣意願書可證)，故得知證人王丹麗、駱白珠等2人欲出售系爭7樓之1房屋(隔有5間套房)、系爭7樓之2房地及系爭建物部分。嗣於109年10月間，經永春不動產仲介成交，由被告楊迪嵐向王丹麗購買系爭7樓之1房地、被告楊士峰向駱白珠購買系爭7樓之2房地，且一併購買系爭建物部分之事實上處分權(參見被證2、3、4)，除完成7樓之1、7樓之2等房地所有權移轉登記外，系爭建物部分亦由被告2人取得使用、收益及事實上處分權，是被告2人不爭執就系爭建物部分具有事實上處分權。
2、被告2人取得7樓之1、7樓之2等房地所有權及系爭建物之事實上處分權後，因原告管委會尚未成立，而系爭大樓電梯老舊有修繕必要，系爭大樓住戶乃推舉由7樓所有權人即被告2人負責修繕，並依被證5即報價單所示電梯修理費用共計190000元，約定由2至6樓所有權人每戶各負擔12100元，共10戶，合計121000元，剩餘69000元部分【計算式：000000-(00000×10)=69000】，因7樓所有權人尚有使用系爭建物，且系爭建物作為出租使用致電梯使用較為頻繁，故以7之1、7之2、8之1、8之2共4戶房屋所有權人負擔，且4戶所繳費用略高於2至6樓住戶，合計負擔69000元修理費。另於原告管委會成立過程，亦曾討論系爭建物部分之管理費，決議每間套房收取300元。準此，堪認系爭大樓全體住戶對於系爭大樓頂樓平台及系爭建物歸屬系爭7樓之1、7樓之2房地所有權人使用，確有合意存在。詎原告管委會成立後，先拒收系爭建物部分之管理費，後有部分住戶要求8樓租金利益應與其他住戶共享。惟被告2人認系爭建物部分係被告2人出資購買，其他住戶既未共同出資，何能共享租金利益，乃拒絕之，原告陳佳蓁竟起訴請求拆除系爭建物部分，已損害被告2人之財產權益。
(二)兩造應受系爭大樓全體區分所有權人間就系爭大樓頂樓平台之分管契約或默示分管協議之拘束，且原告陳佳蓁訴請拆除系爭建物亦有權利濫用情形，茲說明如次：
1、依被證6即房屋稅籍資料記載，系爭建物至遲於81年7月前即存在，且據被告2人所知「迄本件訴訟前，從未有大樓其他住戶對7樓所有權人主張欲使用系爭頂樓平台，或要求拆除系爭建物部分」等情事，足見系爭建物自81年7月間建造完成迄至111年4月間即原告2人提起本件訴訟時，歷經29年餘，系爭大樓均無住戶反對由7樓之1、7樓之2等房地所有權人使用系爭大樓頂樓平台及系爭建物。又系爭大樓於79年10月17日興建完成，於103年以前曾間斷性收取包含系爭建物在內之管理費，並於110年間計算修繕電梯修理費用時，亦將8樓之1、8樓之2各列為1戶分擔費用，堪認系爭大樓頂樓平台及系爭建物之使用權歸由7樓之1、7樓之2等房地所有權人使用，故系爭大樓全體共有人已成立分管契約或默示分管協議甚明。是被告楊士峰於109年12月15日取得7樓之2房地所有權，被告楊迪嵐於110年1月11日取得7樓之1房地所有權，亦已繼受此等分管契約。
據此，被告2人占有使用系爭大樓頂樓平台及使用系爭建物部分，既係基於分管契約或默示分管協議，即屬有權占有，原告2人請求被告2人拆除系爭建物及給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。
2、原告管委會法定代理人羅品昇乃原告陳佳蓁之夫，而原告陳佳蓁早於92年12月10日取得系爭大樓5樓之1房地所有權，其亦應繼受前手有關系爭大樓頂樓平台之分管約定。且原告陳佳蓁取得系爭大樓區分所有權後，迄今已有18年餘，從未曾對系爭頂樓平台及系爭建物歸屬7樓之1、7樓之2等房地所有權人使用乙事有反對之表示，卻於被告2人以高價購買7樓之1、7樓之2等房地及系爭建物之所有權、使用權，並拒絕將租金利益分享後，立即訴請拆除系爭建物部分，應認原告陳佳蓁之權利已失效。倘鈞院准許原告陳佳蓁請求，將使被告2人蒙受數百萬元之損失，而原告陳佳蓁亦無所取得，故原告陳佳蓁之行為係以損害被告2人為主要目的，已屬權利濫用。
(三)鈞院於111年5月24日至系爭大樓現場勘驗時，可知電梯得直達8樓，且8樓往9樓機房之樓梯間，亦非新增之建物等情，此係因系爭大樓於興建時即已預計將8樓增建及使電梯直達8樓，故將電梯直通8樓之電梯井合併興建，是系爭建物約與系爭大樓同時完工，此依被證6、8即房屋稅籍資料記載：「層次8，起課年月08107」可證。是系爭大樓之原始起造人於第1次登記時即已知悉有8樓之系爭建物存在，而7樓之1、7樓之2等房地所有權人則為系爭建物之所有權人(原始所有權人均為駱白珠，參見原證1)，且系爭大樓其他區分所有權人於30年來從未曾有過反對之意思表示，並佐以原告管委會成立前，亦有就系爭建物收取管理費、分攤電梯維修費用等情，堪認系爭大樓全體區分所有權人確有就頂樓平台及系爭建物部分之使用權存在分管契約或默示分管協議之情形，即系爭大樓興建完成時即已成立分管契約或默示分管協議，而各區分所有權人之繼受人買受建物時看到8樓為增建部分，且電梯直達8樓，增建部分復由7樓之所有權人使用，即已知悉就8樓增建部分有分管契約或默示分管協議存在，至於繼受人如何知悉上情，則聲請訊問證人王丹麗、駱白珠及許玉霞等3人。
(四)依民權稅務分局111年5月26日函及檢送房屋稅籍資料部分，可知7樓之1、7樓之2等房地及系爭建物之第1任所有權人均為駱白珠，其後所有權人為訴外人「王正凱」(原名：王茂青)，而王正凱為王丹麗之夫，且該稅籍資料之異動原因欄記載「撤銷買賣」，此應係被告2人從承辦仲介處得知駱白珠與王丹麗有財務糾紛之起因。
(五)又被告2人持有被證2即109年10月9日買賣契約，與王丹麗持有之不動產買賣契約書會有差異，乃涉及楊文璘與王正凱間另一買賣糾紛，即於109年10月9日簽訂被證2買賣契約後，當時並未在契約第15條做文字增刪，約於109年11月6日即王正凱代理王丹麗處理買賣事宜時，改口稱王丹麗僅有6間套房之權利，並無12間套房之權利，擔心被駱白珠提告而要求更改合約，方有與鈞院於111年7月25日言詞辯論期日筆錄記載：「(法官諭知：經檢視證人提出的合約書內容，其中第1項賣方同意8樓增建12間套房部分，其中『12』更改為『6』，但買賣雙方並未在上面簽章。另外第15條其他約定事項，有增加第2項記載：賣方對8樓增建另6間套房及現有設備不得主張有使用收益之權，此部分與被證2買賣契約書記載不符。何時增列本院不清楚。」等語之文字差異。又於洽談不動產買賣契約書內容時，係由仲介公司人員告知7樓之1、7樓之2等房地之系爭契約需分開簽署，2份契約之買賣總價款及相關契約內容均係由仲介告知、安排，故依系爭契約已足表明被告2人購買之標的包含系爭建物即全部12間套房在內，且合計買賣價款未超過楊文璘之委託買價，故楊文璘並未過問何以做此安排(當時楊文璘不知王正凱與駱白珠間有糾紛)，是於被證2即109年10月9日買賣契約第15條增修時即將「12間」修改為「6」間，並增列第2項約定：「賣方對8樓增建另6間套房及現有設備，不得主張有使用收益之權」等語，王正凱再以「另6間套房及現有設備」為其所有為由，強向楊文璘要求再給付400萬元，楊文璘與被告楊迪嵐乃對王正凱及證人王丹麗提出刑事詐欺取財未遂罪之告訴，經臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)以110年度偵字第8875號案件受理，嗣經協調由王丹麗依增修前內容履行，將增建8樓之12間套房全數點交予楊文璘，故前開刑事案件導向民事履約糾紛，臺中地檢署檢察官遂據此作出不起訴處分(參見被證11)。另系爭建物之12間套房已由王丹麗全數點交予楊文璘，點交內容除12間套房之鑰匙及套房內設備外，並包含協助承租戶(當時系爭建物僅有2間套房有租客)與楊文璘更換租約。
(六)被告2人就中正地政所111年6月15日函檢送如附圖所示之測量成果均無意見 。
(七)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告2人於109年10月間分別買受系爭大樓7樓之1、7樓之2等房地，買受時系爭大樓頂樓平台即7樓以上增建部分即如附圖所示之系爭建物已存在，均屬違章建築，使用現况為12間套房，目前由被告2人出租營利。
(二)依系爭大樓於79年10月17日取得台中市政府工務局核發系爭使用執照記載，系爭大樓僅為地上7層建物，當時頂樓平台並無增建物存在。
(三)系爭大樓於110年11月間成立公寓大廈管理委員會，經台中市北區區公所同意備查後，曾於111年3月13日召開系爭區權會作成系爭區權會決議─委請律師向法院訴請拆除系爭建物，而被告2人曾委託其父母出席系爭區權會，但均未出具委託書，僅7樓之1房地部分於會後補具委託書。
(四)被證2即109年10月9日買賣契約第15條其他約定事項記載：「賣方同意8樓增建12間套房一併交付予買方使用，但如日後有爭議與賣方無涉。」；被證3即109年10月11日買賣契約第15條其他約定事項記載：「……四、7樓之2頂樓增建部分，賣方拋棄使用權，過戶後與賣方無涉。……」。
(五)被證2即109年10月9日買賣契約另有附件即「標的現况說明書」(即被證9)，其上第6項「共用部分是否有分管協議
」欄位，勾選「否」，並經買賣雙方簽名確認無誤。
(六)兩造就中正地政所111年6月15日函檢送如附圖所示之測量成果均無意見。
(七)依民權稅務分局111年5月26日函檢附房屋稅籍證明書記載，系爭建物(8樓)構造為加強磚造，房屋稅起課年月為81年7月，其餘樓層為鋼筋混凝土造，房屋稅起課年月為79年12月。
四、兩造爭執事項：
(一)被告2人與系爭大樓全體區分所有權人就系爭大樓頂樓平台部分之使用是否有明示或默示分管協議存在？
(二)原告陳佳蓁依民法第767條第1項前段及第821條等規定，訴請被告2人拆除系爭建物，並將系爭大樓頂樓平台返還予原告陳佳蓁及其他全體共有人，是否有據？
(三)原告陳佳蓁行使前揭民法第767條第1項前段規定之所有物返還請求權是否有構成權利濫用？
(四)原告管委會依民法第179條規定請求被告2人返還相當於租金利益之不當得利360000元，是否可採？
五、法院之判斷：
(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(參見最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷(參見最高法院93年度台上字第2058號民事裁判意旨)。再負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任(參見最高法院93年度台上字第2058號民事裁判意旨)。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由(參見最高法院72年度台上字第1552號民事裁判意旨)。另公寓大廈管理條例第3條第4款、第5款規 定：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」、「約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」，而同條例第9條第1項、第2項前段亦規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。」。據此可知，原告2人主張原告陳佳蓁及被告2人均為系爭大樓區分所有權人，系爭建物坐落系爭大樓之頂樓平台即共用部分，屬違章建築，其內共有12間套房，目前為被告2人出租第3人使用，被告2人均為系爭建物之事實上處分權人等情，已為被告2人不爭執，則原告2人主張被告2人之系爭建物係無權占有頂樓平台共用部分，既為被告2人所否認，並以上情抗辯，則依前揭民事訴訟法第277條前段規定及最高法院72年度台上字第1552號民事裁判意旨，原告2人就被告2人無權占有之事實不負舉證責任，而應由被告2人就其等占有使用系爭建物，係基於大樓區分所有權人間之分管契約或默示分管協議之有利事實負舉證責任，倘被告2人無法舉證以實其說或舉證不足，法院即無從為有利於被告2人之認定。
(二)系爭大樓全體區分所有權人就頂樓平台部分之使用，並無
約定歸屬於7樓房地所有權人之分管契約或默示分管協議存在：
1、98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，而共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依上揭修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之(參見最高法院89年度台上字第585號民事裁判意旨)。又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第3人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在(參見最高法院48年台上字第1065號民事裁判意旨)。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在(參見最高法院99年度台上字第2278號民事裁判意旨)。是依原告2人提出原證1即系爭使用執照記載，系爭大樓建造完成時點約為79年10月間，而被告2人既於111年6月20日言詞辯論期日抗辯稱系爭大樓全體區分所有權人於系爭建物完成時即有分管契約或默示分管協議存在，且系爭建物約與系爭大樓同時完工各情(參見本院卷第2
01、202、222頁)，則被告2人即應就系爭大樓全體起造人駱白珠等10人(名冊如原證1即本院卷第24頁)於79年10月間曾有上揭分管契約或默示分管協議(頂樓平台歸頂樓住戶使用)存在之事實負舉證責任，但依前揭民權稅務分局111年5月26日函檢附房屋稅籍證明書記載，系爭建物構造為加強磚造，房屋稅起課年月為81年7月，其餘樓層均為鋼筋混凝土造，房屋稅起課年月為79年12月乙節(參見本院卷第171～180頁)，可知系爭大樓建物主體與系爭建物不可能係同時完工，否則建物結構怎可能會有「鋼筋混凝土造」及「加強磚造」之區別，且房屋稅起課年月相差1年7個月之久？尤其證人駱白珠亦到庭證稱：「8樓(系爭建物)是我蓋的，當時應該是沒有經過全體住戶同意，也沒有與其他住戶有約定，就自然蓋起來。」等語(詳後述，參見本院卷第301頁)，足見被告2人此部分抗辯即與系爭使用執照及房屋稅籍證明書等客觀事實不符，而依證人駱白珠之證述，亦可知系爭大樓全體起造人不可能於79年10月間就頂樓平台之使用權歸屬達成合意(當時系爭建物尚未興建)，自無所謂分管契約或默示分管協議存在甚明，被告2人此部分抗辯委無可採。
2、又依被告2人提出被證2即109年10月9日買賣契約另有附件即「標的現况說明書」(即被證9)，其上第6項「共用部分是否有分管協議 」欄位，勾選「否」，並經買方代理人楊文璘、賣方王丹麗分別簽名確認無誤(參見本院卷第269、270頁)，則系爭建物既坐落在系爭大樓之頂樓平台即共用部分，被告2人於109年10月間買受7樓之1、7樓之2等房地所有權及8樓系爭建物之事實上處分權時，既已知悉就系爭大樓頂樓平台「共用部分無分管協議」存存之情事，事後臨訟卻提出系爭建物之使用權歸屬與大樓其他區分所有權人間具有分管契約或默示分管協議存在等抗辯，復未提出積極證據證明該分管契約或默示分管協議究竟成立於何時？系爭大樓那些區分所有權人合意訂立？被告2人此部分抗辯顯然悖於自身已知之事實，而不可採。
3、本院依被告2人聲請訊問證人即7樓之1、7樓之2等房地所有權之前手王丹麗、駱白珠，及曾代為收取大樓管理費之證人許玉霞，其中證人王丹麗於111年7月25日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「7樓之1房地是我賣給被告楊迪嵐，
當時是由被告父親楊文璘代理，我於出賣7樓之1房地前曾繳納7樓及8樓之管理費，當時是管委會開單要我繳，我就繳納，管理費是繳給許玉霞，如何計算不清楚，但買賣合約書有記載，7樓每月管理費1500元，8樓每月管理費1800元，我於出賣時有告知楊文璘8樓部分是增建，當時已接獲台中市政府都市發展局之違建通知。……。又7樓之1房地並非向駱白珠購買，是何人賣給我，我不清楚，當時是我先生處理房地買賣事宜。至於8樓增建部分是何人於何時建造的，我不知道。而8樓增建部分共有12間套房，我分到6間，當時因有意出售，並未滿租而有空房。另法院提示之被證2即109年10月9日買賣契約與我持有之買賣契約內容不相同，我持有的是經過增刪版本，其中第15條『其他約定事項』第1項已將8樓增建『12』間套房更改為『6』間套房，均一併交付買方使用，日後如有爭議與賣方無涉，另第15條亦增加第2項約定，即賣方對8樓增建6間套房及現有設備不得主張有使用收益權利。……。被證2即109年10月9日買賣契約另有附件即「標的現况說明書」(即被證9)，其上第6項「共用部分是否有分管協議 」欄位，勾選「否」，這是正確的。」等語(參見本院卷第256～259頁)。
證人駱白珠於111年8月24日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「系爭使用執照背面7樓A、B之起造人『駱白珠』是我本人，當時是向建商購買房屋，而建商以購屋人名義當起造人，購買當時有無約定7樓以上頂樓平台即8樓部分歸何人使用，因時間太久了，已不記得，當時有無約定8樓之使用人，要問建商才知道。至於8樓增建部分是我出資興建的，蓋8樓時並未經全體住戶同意，也未與其他住戶約定如何使用，就很自然蓋起來，亦無其他住戶向我表示不可以繼續使用8樓之意思，而我使用8樓部分，有比其他住戶多繳一些管理費，繳納數額是由住戶開會討論決定的。……。又8樓部分是違建，我有收到台中市政府都市發展局寄發之違章建築通知，所以我出售7樓之2房地時有向買方說僅賣7樓之2有所有權狀部分，8樓是違建，不在出賣範圍，而8樓部分產權歸何人所有，我不清楚，也不是我的。至於被證3即109年10月11日買賣契約是我將7樓之2房地出賣予被告楊士峰之買賣契約書，其中第15條『其他約定事項』之手寫文字是陳述房屋現况而已，我並未出售8樓增建部分，我是向買方表示抛棄7樓之2頂樓增建部分之使用權，過戶後即與賣方無涉。……。109年10月11日簽訂被證3買賣契約時，8樓增建部分之12間套房是全部由王丹麗管理使用，但並非由我將8樓之2之套房交由王丹麗管理使用。
」等語(參見本院卷第300～304頁)。證人許玉霞亦於111年8月24日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「系爭使用執照背面3樓A之起造人『許玉霞』是我本人，當時是向建商購買預售屋，我不清楚建商是否以我的名義當起造人，購買當時建商說過7樓以上頂樓平台即8樓部分歸何人使用，我沒有聽過此事，而建商名稱 因時間太久了，已不記得。至於8樓增建部分是駱白珠出資蓋的，我是在本件訴訟發生後才知道的，以前不清楚。……。我曾幫社區大樓收取管理費，當時是要輪流收取管理費，也有收過8樓部分之管理費，前手交給我如何收取，我就怎麼收。110年間管委會成立前，住戶曾經開會討論大樓管理費如何收取，當時有決定8樓套房每間每月300元，其他辦公室每月1500元，住家每月1000元，因8樓套房有很多間，使用電梯頻率很高，基於使用者付費，所以要收管理費，不然我們要幫他們付。」等語(參見本院卷第305～307頁)。是依證人駱白珠、許玉霞之證述內容，可知其等2人均係向建商購買系爭大樓房屋，而建商以購屋者名義為起造人興建系爭大樓，建商於證人駱白珠、許玉霞購買預售屋時並未曾說明7樓以上頂樓平台之使用權歸屬，故系爭大樓興建完成時，即使已預留電梯井，使電梯直達8樓，但當時8樓增建部分即系爭建物尚未興建，在客觀上自不可能在系爭大樓全體住戶間就7樓以上頂樓平台之使用權歸屬部分有何分管契約或默示分管協議存在。又證人許玉霞固曾收取8樓增建部分之管理費，惟此係基於使用者付費而收取，且係依前手交付方式收取，其主觀上既不知7樓以上頂樓平台之使用有無分管契約或默示分管協議存在，自不可能係基於系爭大樓全體住戶間之分管契約或默示分管協議而收取管理費，故證人許玉霞收取大樓管理費之行為，要與被告2人抗辯之分管契約或默示分管協議無關。另證人駱白珠既係系爭建物之出資興建者，亦自承當初興建系爭建物時並未徵得系爭大樓全體住戶之同意，亦未與其他住戶就大樓頂樓平台之使用權有何約定，則系爭建物之建造完成及使用在系爭大樓全體住戶間更不可能有何分管契約或默示分管協議存在。至於證人王丹麗之證述內容，可知其自94年11月1日取得7樓之1房地所有權起，迄至110年1月10日將7樓之1房地所有權過戶予被告楊迪嵐止，依被證9即標的現况說明書之記載，證人王丹麗既明確表示系爭大樓就共用部分並無分管協議存在，則證人王丹麗為系爭大樓原始起造人之繼受人，且其為8樓增建部分即系爭建物之實際占有使用者之一，倘有被告2人抗辯大樓住戶間就系爭建物之使用已有分管契約或默示分管協議存在，證人王丹麗怎可能毫無所悉，而在買賣契約附件之標的現况說明書為上開記載？準此，證人王丹麗、駱白珠及許玉霞等3人之證述內容均無從為有利於被告2人之認定。
4、被告2人雖抗辯稱系爭大樓興建時已預留電梯井，電梯直達8樓，系爭大樓各區分所有權人之繼受人買受建物時看到8樓為增建部分，而增建部分復由7樓之所有權人使用，即已知悉就8樓增建部分有分管契約或默示分管協議存在云云。然依前述，證人駱白珠及許玉霞等2人為系爭大樓興建時之原始起造人，證人駱白珠復為系爭建物之實際出
資建造者，證人王丹麗為7樓之1房地之繼受人，亦為系爭建物之實際占有人之一，其等3人既均不知大樓全體區分所有權人間就系爭建物之使用有何分管契約或默示分管協議存在，其他區分所有建物之起造人或繼受人又如何知悉此事？且系爭大樓乃建商以購屋者名義為起造人興建之預售屋，該建商於購屋者承購時究竟如何說明7樓以上頂樓平台之使用權歸屬？是否如被告2人抗辯頂樓平台由頂樓即7樓房地所有權人使用，被告2人迄至本件言詞辯論終結前均未提出積極證據證明，是被告2人此部分抗辯尚嫌無憑。
(三)原告陳佳蓁依民法第767條第1項前段及第821條等規定，訴請被告2人拆除系爭建物，並將系爭大樓頂樓平台返還予原告陳佳蓁及其他全體共有人，為有理由：
1、又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第3人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項及第821條分別設有規定。另民法第821條規定各共有人對於第3人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293條規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付(參見最高法院85年度台上字第2391號民事裁判意旨)。再共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分(參見最高法院85年度台上字第1950號民事裁判意旨)。
2、原告陳佳蓁及被告2人均為系爭大樓之區分所有權人，而系爭建物坐落系爭大樓頂樓平台即共用部分，屬違章建築，被告2人均為系爭建物之事實上處分權人乙節，已為兩造一致不爭執，是被告2人復無法舉證證明大樓區分所有權人間就頂樓平台之使用權有分管契約或默示分管協議存在(即頂樓平台之使用權歸屬於7樓房地所有權人)，亦未提出其他占有使用頂樓平台之法律上正當權源，則被告2人占有頂樓平台之系爭建物及出租營利，即屬未經其他共有人同意，而就共有物之一部為占有使用收益，已侵害原告陳佳蓁及系爭大樓其他區分所有權人之權利，依前揭民法第767條第1項前段、第821條等規定及最高法院85年度台上字第1950號民事裁判意旨，原告陳佳蓁訴請被告2人拆除系爭建物，並將系爭大樓頂樓平台返還予原告陳佳蓁及其他全體共有人，洵屬正當，應予准許。
(四)原告陳佳蓁行使前揭民法第767條第1項前段規定之所有物返還請求權尚無權利濫用之情事：
1、依民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的(第1項)。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法(第2項)。」。而權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當(參見最高法院100年度台上字第463號裁判意旨)。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(參見最高法院71年台上字第737號民事判例意旨)。
2、被告2人抗辯稱原告陳佳蓁行使前揭民法第767條第1項前段規定之所有物返還請求權構成權利濫用，無非係以原告陳佳蓁早於92年12月10日取得5樓之1房地所有權，亦應繼受前手有關頂樓平台之分管約定，迄今18年有餘，從未曾對頂樓平台及系爭建物歸屬7樓之1、7樓之2等房地所有權人使用乙事有反對之表示，卻於被告2人以高價購買7樓之
1、7樓之2等房地及系爭建物之所有權、使用權，並拒絕將租金利益分享後，立即訴請拆除系爭建物部分，應認原告陳佳蓁之權利已失效。倘法院准許原告陳佳蓁請求，將使被告2人蒙受數百萬元之損失，而原告陳佳蓁亦無所取得，故原告陳佳蓁之行為係以損害被告2人為主要目的，已屬權利濫用為其依據。然為原告陳佳蓁所否認，並為上揭主張。本院認為「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」(參見最高法院29年渝上字第762號民事判例意旨)，而系爭大樓各區分所有權人間就大樓共用部分即頂樓平台之使用權歸屬並無分管契約或默示分管協議存在，已如前述，則原告陳佳蓁縱令於92年間取得系爭大樓區分所有建物時，即已知悉頂樓平台有增建物即系爭建物之存在，並由7樓房地所有權人使用之情事，亦為單純之沉默而已，尚難認原告陳佳蓁對於大樓頂樓平台歸被告2人或其前手使用乙事已為同意，尤其被告2人自承係於109年12月間及110年1月間始分別取得7樓之1、7樓之2等房地所有權，與系爭建物之事實上處分權，而原告陳佳蓁或其他區分所有權人曾向被告2人要求分享系爭建物出租之租金利益，遭被告2人拒絕後後，原告陳佳蓁隨即提起訴訟請求拆除系爭建物乙節，可見原告陳佳蓁自被告2人取得系爭建物之事實上處分權後，若確有向被告2人要求分享系爭建物租金利益情事，即等於向被告2人為反對之表示。况被告2人復未提出其他積極證據證明原告陳佳蓁就大樓頂樓平台之使用權歸屬有何特別之舉動或其他情事，足以間接推認其已同意大樓頂樓平台歸被告2人使用之意思，而有默示承認被告2人就大樓頂樓平台之使用權。再依前述，證人王丹麗、駱白珠於109年10月間將7樓之1、7樓之2等房地所有權及系爭建物之事實上處分權出賣予被告2人時，既已明確告知系爭建物為違章建築，及系爭大樓就共用部分並無分管協議等事實，則被告2人明知上情仍願意購買(無非是欲以系爭建物之12間套房出租營利)，此項違章建築遭大樓其他區分所有權人訴請拆除之風險即應由被告2人自行承擔，尚難諉責於大樓其他區分所有權人。况系爭建物若遭拆除，頂樓平台即應回歸為大樓全體區分所有權人共同使用，得經由區分所有權人會議決議應如何使用，原告陳佳蓁並非毫無所得。至於被告2人抗辯稱系爭建物若遭拆除，將蒙受數百萬元之損失云云，被告2人並未提出其損失計算依據及證據資料(被告2人之損失應僅限於近2年期間就12間套房之修繕成本，但應扣除近2年期間之全部租金收益，若仍有高達數百萬元之實際損害，即應由被告2人負舉證責任)，此部分抗辯即為本院所不採。從而，原告陳佳蓁訴請被告2人拆除系爭建物，並請求被告2人將大樓頂樓平台返還予原告及其他區分所有權人，要屬正當權利之行使，並非專以損害被告2人為主要目的，且對國家及社會大眾之利益影響甚微，亦與誠實信用原則無涉，參照前揭民法第148條規定及最高法院71年台上字第737號民事判例意旨，原告陳佳蓁即無權利濫用可言。
(五)原告管委會依民法第179條規定請求被告2人返還相當於租金利益之不當得利360000元，為無理由：
1、公寓大廈管理條例第9條固規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定(第1項)。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定(第2項)。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定(第3項)。住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償(第4項)。」，而民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還(參見最高法院88年度台上字第1341號民事裁判意旨)。另依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，無實體法上完全之權利能力，自與區權人之自然人具有完全權利能力者，並不相同。且公寓大廈管委會之訴訟當事人能力與權利能力，為不同法律概念意義，內容亦異，管委會依公寓大廈管理條例第38條第1項有當事人能力。惟有當事人能力，並非即可因此取得原屬區權人之實體上權利。另民法第767條有關所有物返還請求權，其權利人為物之所有權人。本件管委會苟非區權人，無所有權存在，則區權人對無權占用人本於該條或同法第821條之權利行使，當非管委會對無權占有人所得據以主張之實體權利。又公寓大廈管理條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1 項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33 條第3款但書，固已賦予管委會就上開規定事項，得訴請法院為必要之處置。惟管委會僅在其職務範圍內，依規約約定或區權會決議，或基於權利義務主體即公寓大廈區權人之授權，本於任意訴訟擔當法理，對他人提出訴訟，使判決效果直接歸屬於區權人。基此，管委會以自己名義為訴訟行為，應就其有訴訟實施權之原因，提出證據資料證明，法院亦應就訴訟擔當之實施權有無為實質認定，必要時應通知利害關係人即區權人，令其有參加訴訟之機會(參見最高法院109年度台上字第2087號民事裁判意旨)。據此可知，公寓大廈管委會以自己名義為訴訟行為，即應就其具有訴訟實施權之原因提出證據資料證明，法院亦應就訴訟擔當之實施權有無為實質認定，必要時僅得通知區分所有權人是否參加訴訟而已，是公寓大廈管委會就以自己名義為訴訟行為是否具有訴訟實施權，即應由公寓大廈為本人代理之意旨負舉證責任甚明。
2、原告管委會對被告2人提起本件訴訟，依其主張之原因事實及法律依據，無非係以被告2人使用系爭大樓共用部分即頂樓平台之系爭建物，違反前揭公寓大廈管理條例第9條第2項規定，依同條第4項規定，原告管委會除應予制止外，並得訴請法院為「必要之處置」，並提出系爭區權會決議為其依據。然原告管委會得依同條第4項規定訴請法院為「必要之處置」，係以區分所有權人違反同條第2項規定之情形，而同條第2項既規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」，可見原告管委會依同條第4項規定取得之訴訟實施權，僅限於排除社區大樓住戶就共用部分違反「設置目的及通常使用方法」，即僅得請求住戶回復原狀而已，不及於其他請求，此從系爭區權會決議內容為：「……不同意簽立同意書約定給特定人專用，頂樓應回復原狀歸所有住戶共同使用，並決議由管委會委任律師處理頂樓違建拆除事宜。」等語(參見本院卷第35頁)，足認原告管委會依同條第4項規定及系爭區權會決議取得以自己名義之訴訟實施權僅限於頂樓違建拆除事宜，而不及於請求返還不當得利部分，故原告管委會主張被告2人應返還相當於租金利益之不當得利360000元部分，顯然並未獲得系爭區權會決議之授權，而原告管委會復未提出其他證據資料證明其請求被告2人返還不當得利部分亦具有以自己名義起訴之訴訟實施權，是原告管委會請求被告2人返還不當得利部分即為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告陳佳蓁及被告2人均為系爭大樓區分所有權人，而系爭大樓全體區分所有權人就大樓頂樓平台使用權歸屬並無分管契約或默示分管協議存在，被告2人未取得大樓其餘區分所有權人同意，任意占有使用頂樓平台全部即系爭建物並出租營利，自屬無權占有，不法侵害大樓其他區分所有權人對頂樓平台之共有權利，故原告陳佳蓁訴請被告2人拆除系爭建物，並將頂樓平台返還予原告陳佳蓁及其他全體共有人，洵屬正當，應予准許。至原告管委會請求被告2人返還相當於租金利益之不當得利360000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，因原告管委會就此部分請求欠缺以自己名義起訴之訴訟實施權，其請求為無理由，應予駁回。又原告管委會之請求既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，併駁回之。
七、又原告陳佳蓁陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，核與法律規定相符，乃酌定相當擔保金額准許之。至被告2人固未陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行部分，惟本院認為民事訴訟當事人之訴訟利益均等，且為避免被告2人於裁判後再為聲請之程序繁複，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權命被告2人提供相當擔保金額後，亦得免為假執行。
八、本件訴訟費用包括第一審裁判費22918元(原告陳佳蓁請求部分為19058元、原告管委會請求部分為3860元，均由原告2人預納)，及證人日旅費1500元(被告2人墊付)，共計24418元，而本件訴訟既為原告陳佳蓁全部勝訴、原告管委會全部敗訴之判決，則訴訟費用應由被告2人負擔20558元(含證人日旅費1500元)，其餘則由原告管委會負擔。
九、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告陳佳蓁之訴為有理由，原告冠中金邸管理委員會之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日
書記官 莊金屏