臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2443號原 告 張美雲訴訟代理人 張仕融律師被 告 劉興國
吳清德共 同訴訟代理人 林開福律師複代理人 沈暐翔律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉興國應將如附表編號1、4所示之抵押權登記塗銷。
被告吳清德應將如附表編號2、3所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告劉興國負擔36％，餘由被告吳清德負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時聲明為：確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段0000地號土地及其上同段1557建號建物（下合稱系爭不動產），於民國82年11月8日設定如附表編號1、2之抵押權不存在；確認被告就原告所有系爭不動產），於83年2月28日設定如附表編號3、4之抵押權不存在；被告應將前2項之抵押權塗銷。嗣於112年3月20日變更為：被告劉興國應將如附表編號1、4所示之抵押權登記塗銷；被告吳清德應將如附表編號2、3所示之抵押權登記塗銷（本院卷207至211頁），係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告所有系爭不動產，原為被繼承人曹榮濱所有，曹榮濱生前於82年11月8日以系爭不動產設定如附表編號1、2所示第二順位普通抵押權與被告，擔保被告共同出借之借款新臺幣（下同）48萬元（被告債權比例如附表編號1、2所示），約定清償期為83年2月2日（下稱第二順位抵押權）；於83年2月28日設定如附表編號3、4所示第三順位普通抵押權土地與被告，擔保被告共同出借之借款36萬元（被告債權比例如附表編號3、4所示），約定清償期為83年5月24日（下稱第三順位抵押權，與第二順位抵押權合稱系爭2抵押權）。系爭2抵押權所擔保上開48萬、36萬元借款債權（下稱系爭2筆借款）之清償期分別為83年2月2日、83年5月24日，經15年後已罹於請求權時效消滅；又曹榮濱生前未與被告合意變更系爭2筆借款之清償期，且系爭2抵押權所登記之清償期均未變更，自應以登記之清償期，為系爭2抵押權所擔保系爭2筆借款之清償期。被告於系爭2筆借款返還請求權時效消滅後，迄今已逾5年間不實行其抵押權，依民法第880條之規定，系爭2抵押權均已消滅，惟原告所有系爭不動產仍有系爭2抵押權之登記，已妨礙原告所有權之完整，爰依民法第767條第1項之規定，請求被告分別塗銷如附表所示之抵押權。並聲明：被告劉興國應將系爭不動產如附表編號1、4所示抵押權塗銷；被告吳清德應將系爭不動產如附表編號2、3所示抵押權塗銷。
二、被告則以：系爭2抵押權所擔保系爭2筆借款之清償日期雖分別為83年2月2日、83年5月24日，惟曹榮濱屆期後均未清償，曹榮濱、原告及被告乃於86年1月27日至江帆影所經營之代書事務所商討還款事宜，經協議後，被告同意曹榮濱就系爭2筆借款所積欠之利息以10萬元計付，至借款本金可待曹榮濱有錢時再陸續清償，惟利息仍需給付，曹榮濱及原告即共同簽發票面金額10萬元、到期日未載之本票1紙予被告。系爭2筆借款業經曹榮濱與被告合意變更為未定清償期之借款，該借款既未約定清償期，即應由被告定一個月以上之期限催告，催告期滿後方可行使借款返還請求權，被告既未曾對曹榮濱或原告定期催告清償系爭2筆借款，其請求權時效自無從進行，被告自無民法第880條所定，於系爭2筆借款請求權時效消滅後，逾5年間不實行抵押權之情形，系爭2抵押權尚未消滅，原告無從依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告分別塗銷如附表所示之抵押權云云置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭不動產所登記如附表所示系爭2抵押權，係擔保
系爭2筆借款，原告之債權比例如附表所示，系爭2筆借款所登記之清償期分別為83年2月2日、83年5月24日，被告迄今未對系爭不動產實行抵押權等情，為被告所不爭執，並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本可證（本院卷19至29頁），堪認實在。
㈡系爭2筆借款債權是否已罹於請求權時效消滅：
⒈請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。亦為民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項所明文。又主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條前段定有明文。債務人於時效完成時，一經行使抗辯權，主權利既因時效而消滅，從權利之時效，雖未完成，亦隨之消滅（最高法院109年度台上字第2810號判決參照）。查原告主張系爭2筆借款之清償期分別為83年2月2日、83年5月24日，被告亦自承：第2順位抵押權擔保48萬元債務登記清償期為83年2月2日、第3順位抵押權擔保36萬元債務登記清償期為83年5月24日，上開債務清償期屆期後，曹榮濱未如期清償等語（本院81頁），是被告已自認系爭2筆借款於辦理抵押權登記時，有約定清償期分別為83年2月2日、83年5月24日，且系爭2抵押權亦登記清償期為83年2月2日、83年5月24日（本院卷21至23、27至29頁），原告主張系爭2筆借款之清償期分別83年2月2日、83年5月24日，堪認實在。
⒉被告雖辯稱：系爭2筆借款清償期屆至後，因曹榮濱未清償
，被告乃與曹榮濱合意將系爭2筆借款清償期變更為未定清償期云云，然證人即辦理系爭2抵押權登記之地政士江帆影證稱：系爭2筆借款清償期後來沒有再改，被告沒有說要變更系爭2抵押權設定事項，曹榮濱亦沒有說要變更系爭2抵押權設定事項，被告叫曹榮濱有多少錢還多少錢等語（本院149至150頁），足認被告未曾與曹榮濱合意變更系爭2筆借款之清償期；況被告既要求曹榮濱有多少錢還多少錢，即表示清償期已屆至且曹榮濱需清償借款，而非同意曹榮濱於清償期屆至後仍無須清償借款，須待被告催告後始需清償。被告所提面額10萬元、發票日86年1月27日之本票（本院卷85頁），亦未能證明曹榮濱有與被告合意變更系爭2筆借款之清償期。被告所辯已與曹榮濱合意變更系爭2筆借款清償期為未定期云云，既無證據足證，自難以採信。
⒊系爭2筆借款所約定清償期分別為83年2月2日、83年5月24
日，已如前述。另原告主張被告於15年間未行使該借款返還請求權，亦為被告所不爭執，故系爭2筆借款及利息債權分別於98年2月3日、98年5月25日罹於請求權時效消滅。㈢原告可否請求被告塗銷系爭2抵押權：
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第767條第1項中段、第880條分別定有明文。系爭2抵押權所擔保之系爭2筆借款（含本金及利息）請求權已於98年2月3日、98年5月25日前罹於時效而消滅，且被告未曾實行系爭2抵押權，依上開規定，系爭2抵押權已因所擔保之系爭2筆借款債權消滅時效完成後5年間不實行，而於103年2月3日、103年5月25日消滅。系爭2抵押權既已消滅，然其登記迄未塗銷，則系爭2抵押權登記對於原告就系爭不動產所有權自有妨害，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告分別塗銷系爭2抵押權之設定登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求劉興國將附表編號1、4所示抵押權登記塗銷，吳清德將附表編號2、3所示抵押權登記塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第四庭 法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
書記官 游語涵附表：
編號 抵押權共同擔保地號、建號 抵押權登記事項 1 臺中市○○區○○段0000地號土地及其上同段1557建號建物（權利範圍均全部）。 登記字號：霧字第142364號 登記次序：0000-000 權利人：劉興國 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：48萬元 存續期間：自82年11月3日至83年2月2日 清償日期：83年2月2日 設定義務人：曹榮濱 2 同上 登記字號：霧字第142364號 登記次序：0000-000 權利人：吳清德 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：48萬元 存續期間：自82年11月3日至83年2月2日 清償日期：83年2月2日 設定義務人：曹榮濱 3 同上 登記字號：霧字第107655號 登記次序：0000-000 權利人：吳清德 債權額比例：6分之5 擔保債權總金額：36萬元 存續期間：自83年2月25日至83年5月24日 清償日期：83年5月24日 設定義務人：曹榮濱 4 同上 登記字號：霧字第107655號 登記次序：0000-000 權利人：劉興國 債權額比例：6分之1 擔保債權總金額：36萬元 存續期間：自83年2月25日至83年5月24日 清償日期：83年5月24日 設定義務人：曹榮濱