臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2505號原 告 陳秀碧訴訟代理人 陳才加律師被 告 陳淑芬
許經天白翠芳訴訟代理人 周 明
周思齊被 告 林宜昌
林秀芬兼 上二人訴訟代理人 林銘顯上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分被告陳淑芬、林宜昌、林秀芬、林銘顯未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：訴外人即原告之夫劉維國於民國72年11月5日，將其所有坐落臺中市○區○○○段0000000○0000000地號土地（下稱系爭土地），向臺中市中山地政事務所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之抵押權予被告陳淑芬、許經天、白翠芳及被告林宜昌、林銘顯、林秀芬之被繼承人林周錦（下稱系爭抵押權），劉維國嗣於111年2月28日過世，經全體繼承人為原告、長子劉夢冀、長女劉夢雲協議分割劉維國之遺產，由原告取得系爭土地，並因辦理繼承事宜始悉上情。經原告請求被告提出當時設定抵押權之債權資料，被告卻無法提出，為此，爰請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記等語。並聲明：(一)確認被告就原告所有坐落臺中市西區後壠子段325之157、325-158地號土地（權利範圍：全部）設定如附表所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。(二)被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告部分：
(一)被告陳淑芬則以：原告主張系爭抵押權擔保債權已罹於時效乙節，縱令屬實，僅係其於被告請求時得拒絕給付，然各該債權仍存在，原告以該債權罹於時效請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，自屬無據。又劉維國為擔保上開債務設定系爭抵押權予被告，原告嗣於111年2月28日繼承系爭土地，應視為確認債權存在，時效於111年2月28日中斷，並重行起算15年，迄126年2月28日前系爭抵押權擔保之債權仍屬有效，無民法第880條規定之情形等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告許經天則以：系爭土地設定抵押權原因，係因劉維國出售土地予被告時，短少移轉作為道路用地之系爭土地，又以減少繳納增值稅為由不辦理過戶，因此設定系爭抵押權予被告，且被告等確實取得系爭土地之他項權利證明書。再依證人證述，當年預售屋買賣約定之土地約20.5坪，以建蔽率百分之60計算，若非有接近20坪左右之土地，蓋不出現在11坪多之房屋，可見劉維國出售房屋時應包含系爭土地。其餘同被告陳淑芬所述等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(三)被告白翠芳則以：被告於70年前後，向地主劉維國以預購屋之期款繳費方式，購買門牌號碼臺中市○區○○○街0000○0000○0000○0000號房屋（下稱系爭房屋）。依建築設計竣工圖、房屋使用執照、建物及土地所有權狀等比對足徵，系爭房屋應為土地面積20.5坪之2樓透天住宅，依建築法規建蔽率百分之60規劃設計，每戶建物基地面積約有12坪左右，面臨都市計晝4米巷道部分則充作法定空地面積，亦是系爭房屋落成後各家出入門口之道路。未料劉維國在未告知購買人下，以其需要減省增值稅為由，逕自依都市計晝道路基準線分割出系爭土地，且未過戶給被告。被告力爭返還短少土地或款項未果，擔心房地款已全數交清，若房地所有權狀及交屋不成，將不堪損失，只好妥協接受劉維國以抵押權設定之方式，並以當年地價每坪約6萬餘元，每戶短少4坪左右土地，估算為25萬元作為設定。且若非有債務條件存在，劉維國何以平白無故將系爭土地設定抵押權給非親非故之他人。其餘同被告陳淑芬所述等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(四)被告林宜昌、林銘顯、林秀芬則以：系爭房屋之所有權人要求地主劉維國將少給之土地面積費用退還，當時劉維國不同意，表示「將來取得政府徵收或路地補償金之後再返還」，先以設定抵押權，按每戶土地款約25萬元標準設定，故於過戶時設定抵押權100萬元予系爭房屋之所有權人。又依系爭土地地籍圖、系爭房屋竣工圖及所有權狀可知，系爭土地皆由同段325-41、325-116地號土地分割出來，建商並未過戶給系爭房屋之所有權人，故系爭抵押權確實「曾經存在」。其餘同被告陳淑芬所述等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告起訴主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被告所否認，是兩造間就系爭抵押權及債權是否存在如不予釐清，將使原告對系爭土地所有權受有侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，則原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法並無不合。
(二)原告主張劉維國於72年11月5日，將系爭土地設定系爭抵押權予被告陳淑芬、許經天、白翠芳及被告林宜昌、林銘顯、林秀芬（以下逕稱陳淑芬、許經天、白翠芳、林宜昌、林銘顯、林秀芬）之被繼承人林周錦，劉維國嗣於111年2月28日過世，經全體繼承人為原告、訴外人即劉維國之長子劉夢冀、長女劉夢雲，經全體繼承人協議分割劉維國之遺產，由原告取得系爭土地等情，業具提出戶籍謄本、繼承系統表、遺產分割協議書、土地登記第一類謄本等件為證（見本院卷一第21至39頁），復有臺中市中山地政事務所111年9月13日中山地所一字第1110009926號函覆之土地謄本及土地登記簿在卷可稽（見本院卷一第83至115頁），亦為被告所不爭執，應堪信為真實。
(三)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院42年度台上字第170號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。是抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在，抵押人若主張抵押權所擔保之債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任。本件被告抗辯於70年間購買系爭房屋及其坐落土地，買賣標的應包含供房屋出入使用之系爭土地，因當時土地所有權人劉維國違約未將系爭土地移轉登記予被告，並以日後取得政府徵收或路地補償金之後再返還被告溢付之價金為由，先行設定系爭抵押權予被告等語，為原告所否認，依前揭說明，即應由被告對系爭抵押權所擔保債權存在之事實，盡立證之責，合先敘明。
(四)次按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院111年度台上字第381號判決意旨參照）。又民事事件上，證據之證明力，較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之證據優勢，或所謂之證據優勢主義亦係指此。是在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。經查：
⒈本件系爭抵押權於72年間設定，迄今已近40年，其相關登記
申請書件業因逾保存期限業經銷毀，有臺中市中山地政事務所111年9月13日中山地所一字第1110009926號函附卷可參（見本院卷一第83頁），又被告抗辯系爭抵押權之設定，乃源自於被告購買系爭房屋所生，而該契約之當事人陳敏村已於99年11月16日死亡，有戶役政資訊網站查詢個人基本資料在卷可稽（見本院卷二第205頁），且原抵押人劉維國亦已死亡，堪認本件待證事實發生之時間距爭訟時年代已久，證據保存不易，依一般社會通念難以期待被告提出，應有依民事訴訟法第277條但書規定減輕被告之舉證責任。
⒉依證人周明到庭結證：伊知悉原為劉維國所有坐落臺中市○區
○○○段0000000○0000000地號土地設定抵押權100萬元抵押權予被告等人之事，而且伊有參與意見，因為當我們尾款繳了，把資料印鑑讓賣方辦理過戶，但賣方說門口的那幾坪地不願意過戶給我們，因為會增加稅務的負擔，當時被告知道時，已經分割，我們拿到的土地權狀就沒有門口的土地，因為我們拿到的面積有短少；因為土地分割，產生買房子的人土地短少，去跟劉維國計較，劉維國回覆說這個地是道路用地，劉維國不願意為了過戶給我們而增加很多增值稅，所以不願意過戶，我說買的土地面積減少了，應該要退錢，但劉維國不願意退錢，但我們錢都繳了，所以劉維國提出說，四戶門口的土地，就按照市價辦抵押權設定；當初約定過程中概估的價格為1坪6萬元，所以劉維國就說每一戶25萬元來設定；我們當時的感覺是劉維國沒有打算要還，沒有說什麼時候要還，只說如果之後政府有徵收補償，他再來還給我們，至於何時，我們不知道，我們認為反正被欠被拖了，沒能計較，就是這樣之，我們生平大概都是第一次買房子，也不知道設定抵押可多久，要多久還款，當時是希望劉維國沒有還錢之前，可以一直設定抵押下去等語（見本院卷一第207至210頁）。則證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。經核證人周明雖為白翠芳之偶，兩人間有至親關係，然其上開證述內容尚屬合理，對於設定抵押權100萬元之計算亦能明確表述，並無明顯矛盾或悖於常情之處，復經本院告知刑法偽證罪處罰，而仍同意具結作證，應無甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，刻意偏袒被告而為不實證述之動機，其所為之證言，應屬可採。是依證人上開所述，系爭抵押權所擔保者為被告對劉維國請求移轉系爭土地所有權或交付系爭土地徵收補償金之債權。
⒊復依被告提出土地代購房屋委建契約書中之承建人為陳敏村
，約定代建及代購之土地包含系爭土地（見本院卷二第167、189頁）；又系爭房屋坐落之同段325-116地號土地（即門牌號碼臺中市○區○○○街0000號房屋坐落土地）、325-41、325-187地號土地（即門牌號碼臺中市○區○○○街0000號房屋坐落土地）、325-188地號土地（即門牌號碼臺中市○區○○○街0000號房屋坐落土地）、325-189地號土地（即門牌號碼臺中市○區○○○街0000號房屋坐落土地）（見本院卷一第381、389、401、409頁），與系爭土地同時於71年9月1日設定抵押權登記予陳敏村（見本院卷一第93、109、337、351、361、36
9、377頁），再同時於72年7月13日塗銷陳敏村之抵押權設定登記（見本院卷一第339、353、361、369、377頁），嗣於72年7月16日將土地所有權分別移轉登記予陳淑芬、白翠芳、許經天、林周錦（見本院卷一第333、349、359、367、375頁）。且系爭土地於系爭房屋申請建造執照時，即劃作系爭房屋通行道路之用，有臺中市政府都市發展局112年1月31日中市都工字第1120016706號函檢附建造號碼71中工建建字第1957~1960號、使照碼72中工建使字第780~783號建築執照檔案卷宗可稽。再依被告當庭提出劉維國就系爭土地之所有權狀原本（見本院卷二第228頁、第243至246頁），及審酌陳淑芬、白翠芳、許經天、林周錦與劉維國非親非故，不可能於無任何原因之情況下，設定系爭土地之抵押權並交付權狀原本予被告等人。綜合上情，堪認陳淑芬、白翠芳、許經天、林周錦與陳敏村簽立土地代購房屋委建契約書，約定由陳敏村代渠等向劉維國購買土地並興建房屋，劉維國則先將買賣之土地即房屋坐落土地、系爭土地設定抵押權予陳敏村以為擔保，待房屋興建完成後，再塗銷抵押權，並將土地所有權移轉登記予陳淑芬、白翠芳、許經天、林周錦，惟劉維國嗣後卻未移轉系爭土地之所有權，是被告抗辯劉維國因未移轉系爭土地所有權，故而與陳淑芬、白翠芳、許經天、林周錦約定日後再移轉所有權，或於取得土地徵收補償金後退還買賣價金，並為擔保上情而設定系爭抵押權，應屬可採。
⒋雖原告指稱證人周明所述部分與其他被告之抗辯矛盾、與事
實不符，且劉維國在70至72年間於軍中服役，未從事房屋興建販售，被告多年未行使抵押權亦不符常情等語。惟系爭抵押權於72年間設定登記，迄今已近40年，參以人類對於事物之注意與觀察，本侷限於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期待能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致，是證人周明所述買賣經過與卷內資料大致相符，雖對於土地分割時間之記憶或有與事實不符之處，仍不影響證人證言之可信性。至於劉維國縱於70至72年間確有服役之事實，期間亦非不得外出，而被告未行使抵押權乃其權利行使之選擇，均無礙於本院上開之認定。
⒌基上，依被告提出間接證據證明之間接事實，並綜合卷內各項證據資料，足使本院就被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，認定其存在更勝於不存在，即達到蓋然之心證，依前揭說明，應認被告已盡舉證之責，原告復未能提出反證證明系爭抵押權所擔保之債權不存在，其請求確認系系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權，即屬無據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，暨依民法第767條第1項中段規定請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
民事第六庭 法 官 楊雅婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
書記官 丁文宏附表：
編號 權利種類 登記日期 字號 權利人 債權額比例 擔保債權總金額 (新臺幣) 存續期間 清償日期 債務人 權利 標的 設定權利範圍 設定義務人 1 抵押權 72年11月5日 (空白)字 第019334號 陳淑芬 4分之1 100萬元 自72年11月3日至102年11月2日 102年11月2日 劉維國 所有權 全部 劉維國 2 抵押權 72年11月5日 (空白)字 第019334號 許經天 4分之1 100萬元 自72年11月3日至102年11月2日 102年11月2日 劉維國 所有權 全部 劉維國 3 抵押權 72年11月5日 (空白)字 第019334號 白翠芳 4分之1 100萬元 自72年11月3日至102年11月2日 102年11月2日 劉維國 所有權 全部 劉維國 4 抵押權 110年9月24日 山普登字 第104800號 林宜昌 12分之1 100萬元 自72年11月3日至102年11月2日 102年11月2日 劉維國 所有權 全部 劉維國 5 抵押權 110年9月24日 山普登字 第104800號 林銘顯 12分之1 100萬元 自72年11月3日至102年11月2日 102年11月2日 劉維國 所有權 全部 劉維國 6 抵押權 110年9月24日 山普登字 第104800號 林秀芬 12分之1 100萬元 自72年11月3日至102年11月2日 102年11月2日 劉維國 所有權 全部 劉維國