臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第254號原 告 姚億宏訴訟代理人 顏瑞成律師被 告 李睿洋訴訟代理人 詹傑麟律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國111年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示之土地及建物，於民國110年7月13日以登記字號平興登字第004640號所登記之普通抵押權（擔保債權總金額新臺幣400萬元）及其擔保之抵押債權，超過新臺幣340萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔1/10，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）民國110年6月28日中午許，原告接獲自稱為「行政院衛生福利部」承辦人來電，告知原告之健保卡有遭違法使用，於電話中將原告轉接予自稱為「內政部警政署」之承辦人
，該承辦人陳稱原告金融帳戶涉及違法事宜，以此為由，要求原告以LINE通訊軟體加入名為「內政部警政署」之聯絡人，加入後，原告即收到該「內政部警政署」傳送該詐騙集團偽造之「刑事傳票」及「原告於台新銀行西門分行之帳戶存摺封面」，令原告誤信自己涉及刑事案件而慌張不已。當時，「內政部警政署」承辦人電話中告知原告，檢警正在偵辦涉嫌犯罪之「李睿洋」（即被告）犯行，請原告協助偵辦作為，並請原告加入偵辦本案之「周士榆主任檢察官」的LINE通訊軟體，原告只能照辦。
（二）同日（6月28日）下午14:14許，該LINE通訊軟體名為「周士榆主任檢察官」（下稱周主任）傳送詐騙集團偽造之「
拘票」及「法務部行政凍結管制執行命令」，使原告誤信必須配合檢警辦案，「周主任」並要求原告每日須固定於8點、12點及19點於LINE通訊軟體上向其報到；嗣後，「 周主任」向原告稱本案的最高指揮官為「王文和檢察官」（下稱王檢），不久「王檢」會以電話與原告聯繫，請原告配合「王檢」辦案。果爾「王檢」嗣後陸續即以「來電顯示為00-0000-0000」等多支電話與原告聯繫，並向原告表明：檢警正在追查「李睿洋」的犯罪，要請原告出面向「李睿洋」辦理貸款，並將不動產設定抵押權給「李睿洋 」，待「李睿洋」將貸款匯入原告之帳戶後，檢察官會將原告帳戶內的貸款轉出保管等語，並且將「李睿洋」的聯絡方式交給原告，要求原告提供名下之「銀行：台灣銀行臺中工業區分行，帳號：000000000000」（下稱台銀帳戶 ）、「銀行：合作金庫永安分行，帳號：0000000000000 」（下稱合庫帳戶）及「銀行：彰化銀行西屯分行，帳號 ：0000-00-00000-0-00」（下稱彰銀帳戶）等網路銀行帳號、密碼予其，並請原告開通「合庫帳戶」的網路匯款金額上限之權限，以利日後收受「李睿洋」之款項。
（三）詎料，詐騙集團成員取得原告上該帳戶後，透過操作網路銀行帳號，先於110年7月2日上午9：42：57許，自原告之「台銀帳戶」中匯出124萬7,000元至原告「彰銀帳戶」內
，再於同日上午9：44：41許自原告「彰銀帳戶」中轉帳140萬（包括上開124萬7,000元及彰銀帳戶內原有的15萬3,000元）至不詳之人所有之「帳號：00000000000000000000」帳戶內，於未經原告同意下，私自盜走原告140萬元存款。
（四）於110年7月9日許，原告依「王檢」之指示與被告聯繫，並向被告辦理抵押貸款，當時被告要求原告提供如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地）之貸款資料，以利評估系爭房地尚能辦理多少借款，經被告評估後，表明要借款400萬元予原告，並要求設定同金額之抵押權，且相約於同年月10日在臺灣大道與中工一路之麥當勞見面辦理手續
，同時並請訴外人「盧俊魁地政士」一同到場；見面時，被告拿出預先擬定好之借據請原告簽名，並請原告用印於辦理抵押權設定登記、預告登記之相關文件，被告並告知原告借貸金額400萬元，於扣除三個月利息、代書費、規費、稅費後，餘款將匯入原告之「台銀帳戶」，旋即送件辦理設定抵押權登記；同年月14日許，「盧俊魁地政士」以LINE通訊軟體告知原告抵押權設定辦理完畢，並將權狀等資料交付原告，至此系爭房地遭設定抵押權及預告登記完成。
（五）關於借貸款項400萬元，110年7月14日14：36：34，被告「李睿洋」將338萬1,220元借款匯入原告「台銀帳戶」，短短四分鐘內，詐騙集團成員（王檢及周主任）旋於當日
14：40：16，透過操作網路銀行，自原告「台銀帳戶」匯出200萬元至原告之「合庫帳戶」內，再立刻從原告「合庫帳戶」中轉出200萬元至不詳之人所有之「帳號：00000
00000000000」帳戶內；翌（15）日上午9：28：31，詐騙集團成員（王檢及周主任）再透過操作網路銀行，自原告「台銀帳戶」匯出138萬元至原告「合庫帳戶」，再立刻從原告「合庫帳戶」中轉出138萬元至該不詳之人所有之「帳號：0000000000000000」帳戶內。至此為止，原告自被告「李睿洋」所取得之借貸款項，已全部遭詐騙集團成員（王檢及周主任）操作網路銀行轉出一空，原告實際上等同未收到任何借貸款項。
（六）原告當時還以為檢方仍在偵辦被告犯行，每日甚至仍固定以LINE通訊軟體向「周主任」報到，直到110年7月28日起
，「周主任」不再回應原告，原告撥打電話亦無人接聽，原告始知受騙上當。
（七）據上事實，爰依民法第92條第1項規定，向被告主張撤銷「借據」及「設定抵押權」、「辦理預告登記」受詐欺之意思表示。原告心中真意保留，無受系爭房地抵押貸款、設定抵押權、預告登記意思表示之拘束，且此情亦為被告所明知，符合民法第86條但書之情形，抵押債權、抵押權及預告登記應屬無效。況且原告從未取得被告匯入之借貸金額之支配權限（蓋款項匯入時，帳戶均在詐騙集團支配中），應可視為自始未取得借款，兩造間之借貸關係應自始不成立。退步言，原告「台銀帳戶」僅於110年7月14日自被告轉入338萬1,220元，不足400萬元部分係屬利息之預扣，自不成立消費借貸契約。是以，原告請求確認抵押債權及抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷抵押權登記；關於預告登記，該預告登記行為，是附麗於兩造間之借貸關係上，而借貸關係既屬不成立、無效或經撤銷，該預告登記自應失所附麗而歸於無效，爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷預告登記。另依民法第184條第1項後段之規定，請求被告及其他不詳詐騙集團成員連帶賠償該140萬元盜領款項。
（八）訴之聲明：
1.確認被告就系爭房地，於110年7月13日以登記字號平興登字第004640號所登記之普通抵押權（擔保債權總金額400萬元）及其擔保之抵押債權不存在。
2.被告就系爭房地，於110年7月12日經臺中市太平地政事務所110平興登字第004640號收件，由請求權人李睿洋所為之「普通抵押權設定登記」予以塗銷。
3.被告就系爭房地，於110年7月12日經臺中市太平地政事務所110平興登字第004650號收件，由請求權人李睿洋所為之「預告登記」予以塗銷。
4.被告應給付原告140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：被告否認有參與原告指摘之詐騙行為。兩造當初輾轉經由訴外人沈德青介紹，由原告向被告借款400萬元，約定月息3%（此為一般民間借貸交易習慣）、先預扣3個月利息，合計預扣9%之利息；另經原告同意扣除借款金額6%之費用作為介紹服務費用，及相關代書費用。被告於110年7月14日預扣3個月利息、6%介紹費及代書費用18,780元後匯款338萬1,220元（計算式：400萬-400萬×9%-400萬×6%-18,780=338萬1,220）至原告台銀帳戶。此外，被告於110年7月9日以通訊軟體LINE與原告聯絡，請原告提供銀行帳戶存款餘額以擔保原告還款之資力，後於同年月10日攜同盧俊魁代書至原告家附近之麥當勞與原告簽訂借據（因代書預計於同年月12日送件聲請設定抵押權及預告登記，故借據上登載日期為110年7月12日)，原告並簽發票號TH0000000、面額400萬元之本票予被告 (經本院110年度司票字第6314號裁定在案)，併以系爭房地設定抵押權及預告登記，作為借款擔保等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於110年7月9日以LINE相約於110年7月10日在臺中市西屯區臺灣大道與中工一路（應係工業區一路）交岔路口附近之麥當勞見面，被告攜同盧俊魁地政士到場，經被告告知原告借貸金額400萬元，扣除三個月利息、代書費、規費、稅費後，餘款將匯入原告之台銀帳戶，原告則簽發交付前揭借據（原證07首頁）、本票（被證一）及申辦以系爭房地設定擔保債權400萬元之普通抵押權及預告登記（登記內容詳如原證8、10、11登記謄本所示）之文件並交付權狀等資料（詳如卷附臺中市太平地政事務所提供之土地登記申請書及相關附件）。
（二）上述設定抵押權及預告登記，由盧俊魁地政士於110年7月12日送臺中市太平地政事務所以110平興登字第004640號收件申辦，該抵押權於同年月13日登記完畢，預告登記於同年月14日登記完畢。盧俊魁地政士於同年月14日以LINE告知原告登記完畢並相約將權狀等資料交還原告。
（三）被告於110年7月14日匯款338萬1,220元至原告台銀帳戶，其差額除預扣利息外，依原告自盧俊魁地政士取得之資料（原證07之請款明細表、地政規費徵聯單）可知，從中有扣除代書費、規費等共計18,780元。
（四）就確認訴訟部分，原告有即受確認判決之法律上利益。
四、得心證之理由：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。負舉證責任者，即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。準此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決要旨參照）。
（二）「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」分別為民法第92條第1項、第86條規定所明定。茲原告主張向被告撤銷「借據」及「設定抵押權」、「辦理預告登記」受詐欺之意思表示，及其心中真意保留，並無受系爭房地抵押貸款、設定抵押權、預告登記意思表示之拘束，此情為被告所明知等情，既經被告否認之，自應由原告分別就「被告明知或可得而知原告受詐欺之事實」及「被告明知原告無欲為其意思表示所拘束之意」之要件事實之存在，負舉證之責任。惟觀諸原告所為之舉證（原證01至12），無一能證明「被告明知或可得而知原告受詐欺之事實」或「被告明知原告無欲為其意思表示所拘束之意」之情事。反之，被告不知原告受詐欺之事實，亦不知原告無欲為其意思表示所拘束之意，方為常態事實，既無相當之證明，自難貿然為相反之認定。基此，原告主張撤銷被詐欺而為向被告借款及設定抵押權、預告登記為擔保之意思表示，及其意思表示因真意保留為被告明知而無效，均無理由，堪先認定。則原告以上開事由訴請確認抵押權及抵押債權不存在，並以上開事由為前提，依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷抵押權登記及預告登記部分，即均無理由，已堪認定。
（三）惟稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，為民法第474條所明定。按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決要旨參照）。查被告於110年7月14日匯款338萬1,220元至原告台銀帳戶，為不爭之事實，被告既將上開借款匯入原告指定之帳戶，即屬交付借款於原告。至原告將其帳戶之帳密資訊告知他人，任由該他人操作其帳戶，則與被告無關。而上開匯款與400萬元相差61萬8,780元，其中18,780元為盧俊魁地政士向原告收取之代書費及代墊規費等，業據原告提出原證06之LINE互傳訊息及原證07之請款明細表、地政規費徵聯單附卷可稽，而此部費用由借款人負擔亦符合社會常情，因此成立借貸之金額應為340萬元（即338萬1,220元＋18,780元）。至其餘差額60萬元，原告主張均為預扣利息，被告承認其中36萬元（即400萬×9%）為預扣利息，辯稱其餘24萬元（即400萬×6%）為介紹費，卻未能提出原告須負擔所謂介紹費之事證，況借據上亦未提及介紹費，足認被告所謂介紹費無非巧立名目，實際上也是預扣利息，不成立金錢借貸。普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。準此，原告以此事由訴請確認抵押權及抵押債權不存在，僅就其中超過340萬元部分不存在，為有理由，其餘無理由。既非認定該抵押權及抵押債權全部不存在，原告以此事由為前提，依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷抵押權登記及預告登記部分，即均無理由，亦堪認定。
（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，為民法第184條所明定。茲原告依民法第184條第1項後段規定，請求被告及其他不詳詐騙集團成員連帶賠償該140萬元盜領款項，無非指摘被告為共犯，既經被告否認之，自應由原告就被告有何「故意以背於善良風俗之方法」即犯意聯絡及行為分擔之要件事實之存在，負舉證之責任。惟觀諸原告所為之舉證（原證01至12），無一能證明有此情事。原告既未能舉證以實其說，貿然請求被告賠償之並加計法定遲延利息，自無理由。
（五）至原告聲請函查：帳號00000000000000000000號帳戶基本資料及110年7月2日交易明細、帳號0000000000000000號帳戶基本資料及110年7月14至15日交易明細，無非追查其帳戶資金之去向，因原告未能先釋明此與被告之關連性，要屬摸索證明，所謂摸索證明主要係指證據聲明中之證據主題未予表明或表示不明確，而證據調查聲請人乃希冀藉由此次證據調查而獲得新主張之事實基礎或新證據方法，自不應准許。至被告聲請訊問證人沈德青、盧俊魁，以此證明兩造間純屬消費借貸法律關係，則因原告已自行提出借據而未能舉證推翻該借據之證明力，復未能先舉證證明被告為詐騙集團之共犯，自無先依被告聲請訊問此二證人作為反證之必要，附此敘明。
（六）綜上所述，原告請求確認被告系爭房地於110年7月13日以登記字號平興登字第004640號所登記之普通抵押權（擔保債權總金額400萬元）及其擔保之抵押債權，超過340萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
民事第三庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
書記官 譚鈺陵附表：
土地 1 臺中市○○區○○段000000000地號（面積：3780.60平方公尺，權利範圍：20000分之104）。 2 臺中市○○區○○段000000000地號（面積：6.03平方公尺，權利範圍：20000分之104）。 建物 1 臺中市○○區○○段000000000○號（門牌：臺中市○○區○○路○段000○00號3樓之2，面積：114.54平方公尺，權利範圍：1分之1）（含共有部分：同段00000-000建號，權利範圍：10000分之39） 2 臺中市○○區○○段000000000○號（門牌：臺中市○○區○○路000號地下二層之1，面積：2598.81平方公尺，權利範圍：7326分之40）。 3 臺中市○○區○○段000000000○號（門牌：臺中市○○區○○路000號地下一層之3，面積：662.88平方公尺，權利範圍：402分之2）。