臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2690號原 告 林瑞育訴訟代理人 王俊文律師複代理人 沈冠宇律師被 告 費嘉騏
謝杏芬張耿榮共 同訴訟代理人 林殷世律師複代理人 許珮寧律師被 告 張聰明被 告 張承毅訴訟代理人 張志忠上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國114年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條亦有明定。經查：原告起訴時之聲明為：㈠確認如附表所示之不動產於民國104年1月31日所設定如附表所設定之抵押權(下稱系爭抵押權)及所擔保之債權不存在；㈡被告費嘉騏、謝杏芬、王大益、張耿榮、張聰明應將前項抵押權登記予以塗銷。嗣原告於112年1月9日言詞辯論程序時，撤回被告王大益之起訴，經本院將當日程序筆錄送達被告王大益，而被告王大益未遵期提出異議，依上揭規定，視為同意撤回（見本院卷一第355、383頁）。又原告主張其所有臺中市○○區○○路00號7樓（下稱系爭建物及其所在基地，下合稱系爭不動產）已遭強制執行拍賣（本院111年度司執字第115064號），並塗銷系爭抵押權，被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明等人已無從塗銷系爭抵押權，且因被告張聰明將系爭擔保債權轉讓予被告張承毅，原告於112年11月24日以民事追加起訴狀追加被告張承毅並變更聲明第二項為：本院111年度司執字第115064號強制執行事件，於112年9月30日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序21被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張承毅等人分配新臺幣(下同)2,000,000元，應予剔除，不得列入分配。核原告所為訴之追加、變更，係基於系爭抵押權及所擔保債權之同一基礎事實而為主張，又依卷內證據資料仍具有共通性，自得相互援用，為達成訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，堪認請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開說明，亦應准許。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事裁判要旨參照）。本件原告主張被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明、張承毅(下稱被告等5人)對於以系爭不動產於104年1月31日所設定系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張承毅已無從塗銷系爭抵押權，仍於本院111年度司執字第115064號強制執行事件，參與分配，致原告私權有受侵害之虞，是原告就系爭不動產之所有權在法律上地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決除去，因此原告自有確認利益而得提起本件消極確認之訴。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告於101年間邀集被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及
訴外人王大益等5人與訴外人洪天寶共同投資晨澤有限公司(下稱晨澤公司)，經營套房出租事業，起初7位（含原告在內）股東每人出資1,500,000元，合計10,500,000元股本，作為簡易修繕原告所有系爭建物及同棟同址8樓（洪天寶為借名登記關係之出名人）總共84間套房。惟上開建物所需之實際修繕成本遠高於10,500,000元（實際上總共花費1600多萬元），因此原告曾要求每位股東需要增資300,000元股本，惟仍不足以支付由原告所先行墊繳之1600多萬元修繕費用。
嗣於104年間被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益等5人要求原告需為渠等之每人出資1,800,000元（1,500,000元＋300,000元），提供某種程度之保障。原告當時因不耐渠等之不斷要求，被迫於104年時在系爭不動產設定系爭抵押權予渠等。至於晨澤公司之另一股東及訴外人洪天寶，因渠等本來就是系爭建物之上一樓層（即8樓）之形式上所有權人（即借名登記之出名人，實際上借名人為原告），在法律上已有形式上登記之保障，因此不在系爭不動產設定抵押權之權利人之列。
㈡依系爭不動產之土地登記申請書所示，登記擔保債權總金額
為2,000,000元，擔保債權種類及範圍則為「擔保債務人對抵押權人於104年1月31日所立合夥契約發生之債務」，僅就上開公示之內容，始生抵押權之效力。然系爭抵押權所擔保之債務人對抵押權人於104年1月31日所立合夥契約發生之債務自始即不存在，準此，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權之登記，亦屬無效。另原告所有之系爭不動產已遭強制執行拍賣（本院111年度司執字第115064號），並塗銷系爭抵押權等語，並聲明：⒈確認如附表所示之系爭不動產上所設定之系爭抵押權及所其擔保之債權不存在。⒉本院111年度司執字第115064號強制執行事件，於112年9月30日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序22被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張承毅分配2,000,000元，應予剔除，不得列入分配。
二、被告答辯略以：㈠費嘉騏、謝杏芬、張耿榮：
系爭不動產係兩造與洪天寶共同合資購買，並約定登記於原告名下，原告並非系爭不動產真正所有權人，則原告得否基於單獨所有權人地位提起確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求將被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張承毅於本院111年度司執字第115064號強制執行事件，於112年9月30日製作之強制執行金額計算書分配表中予以剔除，已屬有疑。且系爭不動產上之系爭抵押權登記係為保障未出名登記人出資之金錢債權，且評估系爭不動產市場行情當時價值，經全體實質所有權人同意（即晨澤公司103年12月30日股東會議開會全數通過）後，始於104年3月6日設定債權金額2,000,000元予未出名登記之系爭不動產之合夥人即被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益等5人，是原告主張系爭抵押權未有債權存在云云，亦屬無稽等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡張聰明：
被告張聰明不知道系爭抵押權是誰去辦理的，而被告張聰明現在已經不是系爭抵押權人，然系爭抵押權是存在的，因被告張聰明曾給付共1,870,000元給原告，一同購買房子，而原告設定抵押權給被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益，共2,000,000元做為保障，且亦經刑事判決認定如此等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢張承毅則以：
系爭不動產原告僅有1/7之權利，原告提出確認訴訟，被告張承毅認為不符合固有必要共同訴訟之規定，並非適格之當事人，請依法裁定駁回原告之訴。又臺灣高等法院臺中分院110年度重上字第211號確定判決(下稱另案確定判決)中之爭執、不爭執事項已確認系爭抵押權存在，原告於本件起訴顯有違反禁反言原則。又系爭不動產屬於被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益等5人之合夥財產，此事實已經臺灣高法法院臺中分院111年度上易字第1036號刑事判決認定之（該案已確定），且另案確定判決關於被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益與洪天寶等人之匯款金流紀錄，亦認定系爭房地為被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益與洪天寶等人共同出資購買，及系爭不動產要設定擔保2,000,000元係因要保障股東及被告等人之權益。基上以言，原告主張系爭房地為其單獨出資等語，顯非事實。又不動產物權之得喪、變更，非經登記不得對抗善意第三人即被告等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：原告於101年6月1日以買賣為由取得附表所示不動產之所有權。被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益等5人，於104年3月6日辦理如附表所示之系爭抵押權登記，另張承毅於109年1月21日受讓張聰明前述普通抵押權等事實，為兩造所不爭執，且有卷附系爭不動產第一類登記謄本可憑(見本院卷一第85至第167頁），堪信屬實。惟原告主張其為系爭不動產之實質所有權人，被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益就系爭不動產所設定系爭抵押權，無所擔保之債權而無效等事實，為被告等5人否認，並以前揭情詞為辯解，是本件首應審酌之爭點乃被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張聰明及訴外人王大益與洪天寶等人與原告就系爭不動產，是否有借名登記契約存在，茲判斷如下：
㈠前案確定判決，於本件有爭點效之適用，系爭不動產係原告
與謝杏芬、費嘉騏、張耿榮、張聰明與訴外人王大益、洪天寶等人共同出資購買，並借名登記於原告名下，原告僅為共有人之一：
按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人辯論結果所為之判斷，如無顯然違背法令、當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。故是否發生爭點效，自應依上開標準，就各爭點分別判斷，不得因前案理由中就不同爭點均曾為判斷，即一律認發生或不發生爭點效（最高法院112年度台上字第2327號判決意旨)。經查：參酌前案確定判決之判決理由中揭櫫：「⒈…上訴人(即洪天寶、謝杏芬、費嘉騏、張耿榮)及訴外人張聰明、王大益等人於101年5月間，陸續交付1,500,000元之出資款給林瑞育(即本案原告)…，林瑞育於101年5月21日以系爭不動產向訴外人三義鄉農會申請貸款15,000,000萬元，連帶保證人為張聰明、費嘉麒、涂歲明（即謝杏芬之配偶）。林瑞育、洪天寶於同年5月31日與訴外人永豐公司簽立系爭不動產及門牌號碼臺中市○○區○○街00號8樓1號【包括基地，下稱8樓不動產】之不動產買賣契約書（洪天寶部分由林瑞育代理），買賣總價款共為31,500,000元（7樓不動產16,000,000元、8樓不動產15,500,000元），永豐公司於同年6月18日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予林瑞育。…。⒉林瑞育於101年4月24日交付斡旋金500,000元、同年5月16日交付2,650,000元、同年5月31日交付3,150,000元給永豐公司之受任人謝美櫻。…惟上開款項來源為林瑞育之中信商銀帳戶，而上訴人先後於101年5月間，陸續匯款1,500,000元至林瑞育中信商銀帳戶。…倘系爭不動產果真係林瑞育欲以自有資金及貸款單獨購入，費嘉騏等人何以願擔任其連帶保證人？…。⒊再參酌晨澤公司106年8月29日會議議程紀錄，針對以晨澤公司向林瑞育承租7樓不動產及8樓不動產，因未實際付租金，股東曾決議由晨澤公司負擔因此所生綜合所得稅。另載明『費（按：費嘉騏）：公司資產為股東共同資金購得，如何付租金』等文字，可見是次股東會提及7、8樓不動產為公司股東資金購入，未有異議之情事。復佐以林瑞育有出席之107年10月30日晨澤公司會議紀錄，討論晨澤公司營業地址登記是否移至7樓不動產或另尋他處以節省營業稅金（見原審卷一第167頁）、108年4月30日會議紀錄，會中討論晨澤公司營業地址之變更，費嘉騏另提議就7、8樓不動產出售價格是否可以異動，最終決議底價實拿7,500萬元，廣告統一開價8,000萬元。…⒋佐以林瑞育於本院(即臺灣高法法院臺中分院)刑事庭114年度上易字第173號一審審判時，對於檢察官起訴其擅以與費嘉騏等6人合夥購入之7樓不動產設定抵押權，向三義鄉農會增貸6,500,000元、2,000,000元而成立刑法第342條第1項之背信犯行，均坦承不諱。…⒎準此，上訴人主張系爭不動產係費嘉騏等6人與林瑞育共同出資，應有部分均等，並推由林瑞育向永豐公司購入後，各將應有部分借名登記於林瑞育名下，應屬可採」等語，足認系爭不動產之共有人謝杏芬、費嘉騏、張耿榮、洪天寶、張聰明、王大益將其應有部分分別借名登記於林瑞育名下，經被告謝杏芬、費嘉騏、張耿榮與原告之前案第一、二審裁判確定，此部分為前案之重要爭點，並經於前案中攻防及法院判斷而查無顯然違背法令情形，且原告於本件訴訟中未有提出新訴訟資料足以推翻其與被告謝杏芬、費嘉騏、張耿榮前案判決原判斷之情形，亦無法逕以原告本件起訴所主張之內容推翻前案法院之認定，則此認定於原告與被告謝杏芬、費嘉騏、張耿榮間應具有爭點效。而被告謝杏芬、費嘉騏、張耿榮此主張有利於共同被告張聰明、張承毅，且兩人未有反對之主張，對渠等亦生效力。是兩造於本案中就系爭不動產之所有權人不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。據此，原告於本案中主張系爭不動產為其單獨所有云云，尚屬無據。
㈡次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。民法第821條前段定有明文。準此，各共有人均得單獨行使此項權利，又所謂本於所有權之請求，為保全共有物及增進物之利用，除包含民法第767條所規定之物權的請求權以外，尚應包含基於所有權衍生之各項權利（物權）。本件原告為系爭不動產之共有人之一，業如前述，其提起確認系爭抵押權不存在之訴，乃基於保全系爭不動產所有權之權利，是依前開說明，應認符合民法第821條規定之列，得由原告單獨提起，被告張承毅辯以本件當事人不適格等語，似有誤會，先予敘明。
㈢系爭抵押權係為擔保出名人之原告於借名登記關係終止後，
拒絕移轉返還系爭不動產或於借名登記關係存續期間任意處分系爭不動產，致未出名人所受損害之擔保，系爭抵押權及其所擔保之債權均有效且存在：⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之（最高法院102年度台上字第1577號判決意旨、106年度台上字第114號判決意旨參照），於普通抵押權之情形，基於抵押權從屬性，應以債權存在為前提。又所擔保之債權數額已為登記且確定，其所擔保之債權自亦應受推定效力所及，蓋若僅抵押權有推定效力，而其所擔保債權則無，抵押權人仍應就債權存在負舉證責任，則在普通抵押權之從屬性原則下，形同抵押權人仍應就抵押權之存在負舉證責任，則推定抵押權人適法有抵押權，即無實益可言，此應非民法第759條之1第1項規範之原旨。系爭抵押權為普通抵押權，所擔保債權2,000,000元已登記並確定數額，原告並非被告系爭抵押權之前手，故而被告等5人得主張適法有系爭抵押權及擔保債權2,000,000元之存在。則原告否認被告等5人系爭抵押權及所擔保之債權存在，自應由其負舉證責任。
⒉次按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係
支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。再按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如約定以出名人違反借名登記終止後之返還義務，致借名人受有損害之損害賠償請求權或移轉登記請求權，為被擔保債權，自非法所不許（最高法院105年度台上字第1379號判決意旨參照）。參酌系爭土地登記書明確記載擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於104年1月31日所立合夥契約所發生之債務等內容與臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第1036號判決認定犯罪事實所憑之證據：「…依晨澤公司103年11月25日股東會議紀錄內容『提案人：永豐大樓，以股東共同持分或反設定？（附表）。決議103年12月討論。』103年12月30日股東會議紀錄內容『費嘉騏提議轉貸將房產過戶至公司名下之問題回覆』、『提案人：房屋資產部分，其貸款維持現況，做反設定，設定金額為200萬，以保障各位股東的權利。
附議人：洪天寶、謝杏芬、張耿榮、費嘉騏、張聰明、林瑞育。決議：全數通過。』，而本案7樓房產及8樓房產確係在前開股東會議決議後，始於104年3月6日設定債權金額為200萬元抵押權予未出名登記7樓房產及8樓房產之合夥人張聰明、王大益、謝杏芬、張耿榮、費嘉騏等人，參照前開證人證述之內容，堪認7樓房產及8樓房產於104年間係因為確保未出名登記7樓房產及8樓房產之合夥人張聰明、王大益、謝杏芬、張耿榮、費嘉騏等人之權益，始為前開抵押權設定之由來，否則，林瑞育、洪天寶又何以有7樓房產及8樓房產分別為張聰明、王大益、謝杏芬、張耿榮、費嘉騏等人設定抵押權之必要。」等記載若合符節。故而被告等5人抗辯於系爭不動產設定系爭抵押權作為將來履約及損害之擔保，與抵押權之從屬性尚無抵觸。
⒊從而，系爭抵押權及其所擔保之債權係屬有效存在，原告之主張洵屬無據。
四、據此，原告依民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應予駁回。又原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求本院111年度司執字第115064號強制執行事件，於112年9月30日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序22被告費嘉騏、謝杏芬、張耿榮、張承毅分配2,000,000元，應予剔除，不得列入分配，亦為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第六庭 法 官 莊毓宸上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 陳念慈附表權利人 權利種類 權 利 標 的 擔保債權總金額（新臺幣） 擔保債權 種類及範圍 費嘉騏 謝杏芬 王大益 張耿榮 張聰明 普通 抵押權 一、臺中市○○區○○段000地號土地 （應有部分1880/20000） 二、臺中市○○區○○路00號7樓（見號臺中市○○段○○段000○號/應有部分全部） 2,000,000元 擔保債務人對抵押權人於104年1月31日所成立合夥契約發生之債務