臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2918號原 告 陳宛庭訴訟代理人 鄧雲奎律師被 告 讚基營造建設股份有限公司法定代理人 張恩碩訴訟代理人 廖健智律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣33萬9,347元，及自民國111年10月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔17％，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣33萬9,347元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。查原告原起訴時，係依兩造所簽訂之投資興建契約書（下稱系爭契約）之約定，請求被告給付新臺幣（下同）195萬1,700元本息（本院卷一11至13頁）。嗣於民國111年12月22日具狀追加民法第179條之請求權基礎（本院卷一95頁），核與其原起訴請求均係本於兩造合作興建透天住宅衍生爭議之同一基礎事實，係基於同一基礎原因事實所為追加，核與首開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：兩造於108年2月10日間簽立系爭契約，另邀集其他人，共計10人，互約出資合夥投資合作興建透天住宅，土地座落於臺中市○○區○○段00○00○00○00地號，共4筆，土地面積為906.21平方公尺，由被告興建RC透天住宅共計8戶（下稱系爭建案），原告投資金額為350萬元。嗣系爭建案全部完銷，於111年1月間交屋完成，被告於簽約時提出之「沙鹿區護安段透天9戶評估表」（下稱系爭評估表）為契約之一部分，依上開評估表所示獲利若達到1億1,000萬元，應按48％報酬率分配獲利予投資人，盈餘超過1億1,000萬元部分應按全體股東之股數平均分配之，且系爭契約為定型化契約，被告係於股東會場當場發送並要求原告簽署，並未給予原告合理審閱期間，其內容中第1條第4項、及第7條第1項盈餘分配規定應違反消費者保護法第11條第1項、第12條第1項、第2項第1款之「誠信原則」、「公平互惠」原則而無效，故分配利益應依系爭評估表計算，原告可分得合夥利益應為325萬2,000元【計算式：依系爭契約應給付原告投資本金之48％（350萬×48％＝168萬元）及加計超過1億1,000萬元部分平均分配10名股東之金額『（1億2,572萬元-1億1,000萬元）÷10＝
157.2萬元』合計325萬2,000元（168萬元＋157.2萬元＝325萬2,000元）】，扣除已受分配130萬300元，尚有195萬1,700元（計算式：325萬2,000元－130萬300元＝195萬1,700元）合夥利益未受分配，爰依系爭契約請求被告給付。另被告惡意增加結算表所列成本1,417萬8,353元，致原告應受分配額短少，被告受有利益，爰依民法第179條規定，請求被告返還其中未受分配利益195萬1,700元，擇一為有利原告之判決等語，並聲明：㈠被告應給付原告195萬1,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：提出系爭評估表之目的在於使投資人了解系爭建案可能之銷售收入，其數額僅為概略估算，實際上損益仍應以實際之總銷售金額及支出做為計算依據，且被告對於原告依系爭契約第1條第4項約定結算後，分配利益130萬300元並無爭執，另對於鑑定報告書所鑑定如附表所示損益對照表調減金額，被告就「11333在建工程」保險費5萬元、「1335在建工程-雜項購置」3萬5,750元、「1348在建工程-其他費用」22萬6,695元部分均有檢具簽收單及付款證明；「6010薪資」300萬4,800元、「132302~12在建工程-工程費用」507萬600元之所得稅已辦理補申辦扣繳，足以證明被告確實有支出上開費用，認為損益對照表調整後之營業利益（稅後）應為2049萬5,593元等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院協同兩造協議整理不爭執事項，結果如下（本院卷58頁）：
㈠兩造於108年2月10日間簽立系爭契約，約定投資合作興建系爭建案，原告投資金額為350萬元。
㈡原告分別於108年2月13日、108年11月5日匯款150萬元、200萬元之方式給付投資金額予被告。
㈢系爭建案已全部完銷，至111年1月前後全部交屋完成。
㈣被告就系爭建案提出結算表供投資人確認後，於111年1月25
日以該結算表之結算結果給付票面金額為130萬300元之支票予原告，原告並於111年1月25日簽回單簽名。
四、本院之判斷：㈠原告主張於簽約前被告未依法給予審閱期間，且系爭契約第1
條第4項、第7條第1項之約定，違反消費者保護法第11條第1之1第1項、第12條第1項規定，應屬無效，有無理由？⒈原告並未指明系爭契約條款有何違反誠信原則，或有何對原
告顯失公平之情事。且按消費者保護法第11條之1第1項規定，企業經營者與消費者訂立企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，消費者保護法第11條之1第1項定有明文。上開規定之立法意旨係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，爰明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。惟如企業經營者非以定型化契約條款使消費者拋棄審閱權利，且消費者於簽訂契約前已充分瞭解契約內容或有其他審閱契約之機會，而同意放棄審閱權利者，則非法所不許（最高法院98年度台上字第168號判決參照）。
⒉系爭契約依消費者保護法第2條第9款規定，屬定型化契約，
而有上開審閱期間規定之適用。被告之法定代理人張恩碩於108年2月4日前即有告知系爭建案相關細節，並告知其餘細項及合約內容會在之後年節期間補充或於說明會當天解說等語，有對話紀錄可稽（本院卷一221頁），可見被告於簽約前即有告知系爭契約相關細節，如原告於108年2月10日簽約時閱覽後不理解，可當場詢問或再詳為閱讀暫緩簽約，再者，系爭契約乃一式2份，簽約後原告亦持有1份得以再次詳閱，然於簽約後，原告均未曾表示異議，且對於被告給付之應分配利益，亦於111年1月25日簽回單簽名，倘內容有何對其不利或不公平，原告自不可能簽名。綜觀簽約當時之客觀情狀，堪認原告均應已充分瞭解上開文書內容，其於事後以未獲合理之審閱期限，主張系爭契約第1條第4項、第7條第1項之約定，違反消費者保護法第11條之1第1項、第12條第1項規定，應屬無效云云，顯然無據。
㈡系爭契約係屬合資契約，就性質不相牴觸合夥部分，得類推適用民法合夥之相關規定，以定兩造間之權利歸屬：
⒈按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有
名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質及經濟目的而類推適用關於有名契約之規定。又合資契約，乃雙方共同出資完成一定目的之契約；合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院110年度台上字第2084號判決參照）。
⒉系爭契約係因兩造相約合建系爭建案，並約定由原告參與出
資而訂立，且稽諸系爭契約之前言，載明：「立合夥契約書人投資人陳宛庭（甲方）興建管理人讚基營造有限公司（乙方）為投資合作興建透天住宅事宜，由甲方提供資金，乙方負責設計、興建管理及銷售，經雙方同意訂定本契約書，約定條款如下：」等語，佐以系爭契約第1條第3、4項、第2條第1、2項、第5條、第6條分別約定：「甲方約定投資金額為350萬，合計占總投資股份比例10％。」、「..過戶點交後，由乙方進行總結算。...甲方本金及80％總純利依持股數比例分配給甲方..」、「乙方擁有本投資興建案所有設計、執行決定權，惟應按現有建築法規就本約土地作規劃、設計並嚴格監造。施工中如有變更設計或修改竣工圖之必要，乙方得逕行為之，甲方不得有異議」、「施工期間內有關工程安全或相關損害責任，概由乙方負責，與甲方無涉。」、「乙方與第三者簽訂之任何有關本案之文件或糾紛，均應由乙方負完全之責任，與甲方無涉」、「本契約建物之瑕疵擔保責任，均由乙方負擔，與甲方無涉」、「本投資興建案之房屋及土地，乙方有完全處分之權，其有關之銷售價格、促銷廣告或活動，甲方不得干涉。」等語（本院卷一21至29頁），則被告邀請原告投資開發銷售系爭建案，並約定系爭建案完銷後，按出資比例分配損益等情，已如前述，則原告僅係單純與被告約定分配損益，並非對於被告所經營事業出資而分享利潤，且投資結果重在利潤或虧損之分配，須經結算程序始得確定，揆諸前開說明，兩造間應係成立合資之無名契約。又系爭契約雖與民法所規定之合夥契約未盡相同，惟兩造互約出資作為系爭建案之投資款，並按原告出資比例分配損益之情形，與合夥契約性質類似，依上說明，就性質不相牴觸部分，自得類推適用民法合夥之相關規定，以定兩造間之權義歸屬。
㈢原告依系爭契約請求被告給付195萬1,700元，有無理由？⒈按合夥因其目的事業已完成而解散；合夥解散後應行清算，
於清償合夥債務後返還出資，尚有剩餘者按各合夥人應受分配利益之成數分配之，此為民法第692條第3款、第697條至第699條所明定。而合夥清算之程式，法無明文限制。查系爭建案已銷售完畢，並於111年1月間點交完成（見不爭執事項㈢），兩造間之合夥因目的事業完成而於此時解散，依法應辦理清算，並返還出資、分配損益。
⒉被告已分配各合夥人應受分配利益予各合夥人等情，有提出
結算表、簽回單（本院卷一47、69頁）為證，查上開結算表係以房地總收入扣除土地取得成本、佣金、土融利息、房屋建築成本、建融利息，再扣除管理相關費用、廣告費用及代銷公司服務費，另扣除營業所得稅後乘以80％，得出系爭建案每股應得利益為130萬300元，其計算方式核與系爭契約第1條第4項投資獲利分配約定系爭建案過戶點交後，由被告進行總結算，總結算是為最後銷售總金額扣除土地成本、土地佣金、營建成本、設計費用、貸款與行政費、廣告銷售、其他行政費、營業稅、營利所得稅、工程雜支、廚具及電梯等設備費用、土地融本利合，總結算結果是為總純利。本案結案結算總純利後，提撥20％總純利做為營造廠10％維修基金及10％管理費用等語相符（本院卷一23頁），故被告主張以結算表與原告就合夥關係為結算，應為可採。
⒊經本院委請社團法人臺中市會計師公會就結算表所列之收入
、成本、營銷費用、營業所得稅、利潤鑑定，鑑定人於做成鑑定報告前，已通知兩造召開鑑定前會議，有惠家會計師事務所113年3月28日惠委字第20240312號函可參（本院卷一489頁），所踐行程序堪稱完備，應可作為參考，又該鑑定報告書係經鑑定人依協議程序執行完竣，該等程序之採用係由本院作最後決定，因此對其是否足夠，鑑定人不表示意見等語（外放卷1頁），故就有爭議之項目及金額審認如下：
⑴營建成本：
①帳載紀錄「132011在建工程-材料（呈將）」，其中金額8,60
0元，鑑定報告書認因無相關憑證，擬予調減，被告對此同意調減，故此部分予以調減。
②帳載紀錄「132057蔡金德-材料」，金額173萬5,000元，鑑定
報告書認因未取具相關進貨材料合法憑證及明細，僅有付款簽收簿之付款紀錄，擬予調減，被告對此同意調減，故此部分予以調減。則原告聲請向財政部中區國稅局函查被告及蔡金德個人有無申報110年度173萬5,000元工程款項之稅籍資料，核無必要，應予駁回。
③總計調減174萬3,600元（計算式：8,600元＋173萬5,000元＝17
4萬3,600元），調整後金額為7,582萬8,016元（計算式：7,757萬1,616元－174萬3,600元＝7,582萬8,016元）。
⑵管銷費用：
①帳載紀錄「132301~12在建工程-工程費用（蔡永安）」，金
額1萬5,350元，鑑定報告書認內容為磁磚施工，僅有報價單，未取具合法憑證，擬予以調減，然蔡永安於108年10月31日報價工程項目為廁所貼30x60壁磚、廁所貼15x15地磚、落水花安裝2個，總計工程費用1萬350元，嗣被告於108年11月6日匯款1萬350元至蔡永安郵局帳戶內，又於同年月30日以會計科目「在建工程-工程費用」支出現金5,000元予蔡永安等情，有估價單、匯款申請書、現金支出傳票可稽（本院卷一577至581頁），足認被告確實有支出此筆工程費用，故不予調減。
②帳載紀錄「132302~12在建工程-工程費用」，其中金額507萬
600元，鑑定報告書表示，發現僅有現金簽收紀錄，卻未有國稅局所得扣繳申報資料，此金額重大，對此金額無法表示意見等語。然被告已就楊曜鴻等人領取之108及109年度薪資於113年10月4日向財政部中區國稅局提出109及110年度「各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」申請逾期補辦等情，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可佐（本院卷一635至685頁），被告抗辯該等簽收金額之人均為臨時工，依照工程實務均係領取現金，應屬可信，故不予調減。
③帳載紀錄「1333在建工程-保險費」，金額5萬元，鑑定報告
書認因未取具合法憑證，擬予調減。然此部分經被告提出保險費收據及支票為證（本院卷一583頁），足認被告確實有支出此筆費用，故不予調減。
④帳載紀錄「1334在建工程-稅捐」，金額74萬2,675元，鑑定
報告書認被告將之列為在建工程-稅捐，明顯違背營業稅之精神，擬予調減。被告對此同意調減，故此部分予以調減。⑤帳載紀錄「1335在建工程-雜項購置」，其中金額3萬5,750元
，鑑定報告書認因未取具合法憑證，擬予調減。被告抗辯確有核實支出此等費用，並提出免用發票、估價單、出貨單、現金支出傳票、簽收單為證（本院卷一587至601頁），查上開文件上載有「付清」、「付」等字樣，且以簡易書寫之方式，表示交易品項及金額，由被告收執，與一般小額交易模式無違，故被告抗辯已支出上開費用，應屬可採，故不予調減。
⑥帳載紀錄「1348在建工程-其他費用」，其中金額22萬6,695
元，鑑定報告書認因未取具合法憑證，擬予調減。被告抗辯確有核實支出此等費用，並提出售貨單、請款單、匯款申請書、銷貨對帳單、簽收單、現金支出傳票、支票、送貨單、估價單為證（本院卷一587至601頁），查上開文件上載有「付清」、「付」等字樣，且以簡易書寫之方式，表示交易品項及金額，由被告收執，與一般小額交易模式無違，故被告抗辯已支出上開費用，應屬可採，故不予調減。
⑦帳載紀錄「6010薪資」，金額共計528萬元，鑑定報告書表示
，發現僅有現金簽收紀錄，未依扣繳辦法詳實扣繳與申報，經查其稅務扣繳申報數僅227萬5,200元，與帳列數相較，計短報300萬4,800元，此金額重大，對此金額無法表示意見。
然被告就張傑程、張傑涵、張恩碩領取108、109、110年度之薪資已於113年10月4日向財政部中區國稅局提出108、109、110年度「各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」申請逾期補辦等情，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可佐（本院卷一635至685頁），被告抗辯有核實支出該等費用，應屬可信，故不予調減。
⑧此項目總計調減74萬2,675元，調整後金額為1,448萬3,083元
（計算式：1,522萬5,758元－74萬2,675元＝1,448萬3,083元）。
⑶廣告費用：
①帳載紀錄「132506顏貽霖」，金額3萬6,000元，鑑定報告書
表示，係屬個人所得，核支票影本簽收人為李重慶，且未有所得扣繳資料，此金額非屬重大，本會計師對此金額採取保留意見。然被告抗辯支票之受款人為顏貽霖，且存入顏貽霖帳戶託收，顯見支付對象確實為顏貽霖等情，並提出支票影本為證（本院卷一687至689頁），可見被告確有核實支付該筆款項予顏貽霖，被告上開所辯應屬可信，故不予調減。
②帳載紀錄「134510富家」，其中金額47萬7,340元，鑑定報告
書認係屬土地佣金支出，已帳載記入土地成本，重覆入帳，擬予調減。被告對此同意調減，故此部分予以調減。
③帳載紀錄「132513許振瑞」，金額共計9萬5,000元，鑑定報
告書表示，係屬個人所得，核個人現金簽收紀錄，但未有所得稅扣繳資料，此金額非屬重大，對此金額採取保留意見。然被告就林美鳳、陳美雲、周新傳、許振瑞、蔡政宏、楊曜鴻等人領取之108及109年度薪資已於113年10月4日向財政部中區國稅局提出109及110年度「各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」申請逾期補辦等情，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可佐（本院卷一635至685頁），被告抗辯有核實支出該等費用，應屬可信，故不予調減。
④帳載紀錄「134514租金」，其中貨櫃屋租金1萬8,000元，鑑
定報告書認因未取具相關憑證，未有支付紀錄，亦未有所得稅扣繳資料，擬予調減。然此部分經被告提出支票3紙為證（本院卷一691至693頁），上開支票金額合計與貨櫃屋租金支出1萬8,000元相符，被告辯稱確有支出該等費用等語，應屬可信，故不予調減。
⑤帳載紀錄「134514租金」，其中支付柯俊泰租金1萬2,000元
、黃月兒租金58萬5,000元、林明增租金4萬5,000元，共計64萬2,000元，鑑定報告書認因未有國稅局扣繳申報，對此金額採取保留意見。然此部分經被告提出估價單、支票、感謝狀為證（本院卷一695至709頁），其上有柯俊泰、黃月兒、林明增簽名，被告辯稱確有支出該等費用等語，應屬可信，故不予調減。
⑥此項目總計調減47萬7,340元，調整後金額為934萬8,041元（
計算式：982萬5,381元－47萬7,340元＝934萬8,041元），營業費用總計為2,383萬1,124元（計算式：1,448萬3,083元＋934萬8,041元＝2,383萬1,124元）。
⑷所得稅405萬元部分，鑑定報告書認被告108年度至110年度營
利事業所得稅申報書，仍有其他建案收入，故以相對比率計算調減所得稅金額202萬543元，調整後金額為202萬9,457元，被告對此亦同意。
⑸故系爭建案之營業利益為2,252萬5,050元（計算式：1億2,21
8萬4,190元－7,582萬8,016元－2,383萬1,124元＝2,252萬5,050元）扣除所得稅202萬9,457元後，營業利益淨利為2,049萬5,593元，依系爭契約第1條第4項扣除提撥總純利20％作為維修基金及管理費用依持股數比例分配，故應分配予原告之利益為163萬9,647元（計算式：2,049萬5,593元×80％÷10＝163萬9,647元，元以下四捨五入），扣除被告前就系爭建案已分配利益130萬300元，有同意書可佐（本院卷一427至440頁），故被告尚有分配利益33萬9,347元（計算式：163萬9,647元－130萬300元＝33萬9,347元）未給付原告。則原告依系爭契約請求被告給付33萬9,347元，洵屬有據。至原告另依民法第179條規定為請求，即無庸審酌，附此敘明。
⒋至原告主張被告於108年2月10日召開之說明會中承諾以系爭
評估表上記載之每股之投資報酬利潤為48％計算每股之分配利益云云，並提出系爭評估表為證（本院卷一39頁），證人黃俊哲證稱：張恩碩說48％要看當時當下的成本、代銷、開銷，扣掉之後，我印象中，他有說這個利潤表是暫時的，不會說一定幾％就是幾％，他有講1個但書，他有口頭這樣說，他自己也有說最少會有30幾％，他說會扣掉開銷、代銷、廣告那些錢之後，剩下的結餘會分給10幾位股東，這是他一直強調的東西等語（本院卷一269頁），核與證人陳璟嫻證稱：關於48％部分，我記得張恩碩是說目前估算是這樣，後面有可能會有小異動，但他一定會再說明等語（本院卷一258頁）。可見張恩碩於108年2月10日說明會中並未明確表示系爭建案每位股東分配利益為48％，且有表示須扣除成本後，始得結算確定，核與系爭契約第1條第4項約定之投資獲利分配相符，況系爭評估表記載系爭建案為9戶與系爭契約第1條第1項約定系爭建案興建8戶顯然不同，被告實無可能以不同基準計算系爭建案可分配之利益，足認系爭評估表僅為被告在說明會中，在系爭建案尚未開始前，所有相關成本及費用等均尚未支出前，先以預估之方式，以系爭契約第1條第4項約定之投資獲利分配約定試算給各股東參考，而非表示系爭建案每位股東最後之分配利益即為48％，而上情亦為原告所知悉，否則原告豈會於111年1月25日在簽回單上簽名，原告上開主張，自屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約之約定，請求被告給付33萬9,347元，及自111年10月21日起（即起訴狀繕本送達翌日，本院卷一55頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決所命被告給付之價額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。原告就此雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請僅具促使本院發動上開職權之性質，而本院既已依職權宣告假執行，即無再命原告提供擔保之必要，此部分爰不另為准駁之諭知。又被告陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，核與規定相符，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 吳金玫正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 唐振鐙附表：（金額：新臺幣）編號 項目名稱 鑑定前金額 鑑定調整金額 鑑定後金額 本院審查金額 1 土地收入 5,146萬8,000元 5,146萬8,000元 5,146萬8,000元 房屋收入 7,071萬6,190元 7,071萬6,190元 7,071萬6,190元 營業收入合計 1億2,218萬4,190元 1億2,218萬4,190元 1億2,218萬4,190元 2 土地成本 2,508萬5,216元 2,508萬5,216元 2,508萬5,216元 營建成本 5,248萬6,400元 174萬3,600元 5,074萬2,800元 5,074萬2,800元 營業成本合計 7,757萬1,616元 174萬3,600元 7,582萬8,016元 7,582萬8,016元 3 營業毛利 4,461萬2,574元 174萬3,600元 4,635萬6,174元 4,635萬6,174元 4 管銷費用 1,522萬5,758元 107萬470元 1,415萬5,288元 1,448萬3,083元 廣告費用 982萬5,381元 49萬5,340元 933萬41元 934萬8,041元 營業費用合計 2,505萬1,139元 156萬5,810元 2,348萬5,329元 2,383萬1,124元 5 營業利益 (稅前) 1,956萬1,435元 330萬9,410元 2,287萬845元 2,252萬5,050元 6 所得稅 405萬元 202萬543元 202萬9,457元 202萬9,457元 7 營業利益 (稅後) 1,551萬1,435元 532萬9,953元 2,084萬1,388元 2,049萬5,593元