臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2988號原 告 司崇文被 告 祭祀公業劉章仁法定代理人 劉宏基上列當事人間請求確認派下員關係存在事件，本院於民國111年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，應列其公業名義為當事人，並列管理人為其法定代理人，祭祀公業之財產，屬派下員全體公同共有。對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。
特別代理人係法院就特定訴訟所選任為無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為之臨時法定代理人。特別代理人受選任後，即應代無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為，直至有法定代理人或本人承當訴訟行為時為止，觀諸同法第51條第4項亦明。（最高法院民國108年度台上字第179號裁定、108年度台上字第364號判決參照）。被告為祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，雖未依該條例規定登記為祭祀公業法人，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
貳、實體事項
一、原告主張：原告之外曾祖父劉蘭為被告之派下員，劉蘭死亡後由其長子即原告之外公劉嘉用為被告之派下員，劉嘉用死亡後由其長子即原告之舅舅劉祥晃為被告之派下員，劉祥晃於89年12月25日死亡時，其繼承人為原告之母親司劉靜，應由司劉靜繼承劉祥晃之被告派下員身分。司劉靜嗣於101年7月16日死亡，原告為其長子，被告卻未將原告列為被告之派下員，影響原告派下權之行使，爰提起本件訴訟。並聲明：確認原告對被告祭祀公業劉章仁之派下權存在。
二、被告抗辯：被告於73年間訂定之規約第4條規定：由派下員之子其中一男兒繼為被告派下員，依此規約規定，司劉靜及原告均非被告之派下員。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院109年度台上字第633號判決參照）。本件原告主張其對被告之派下權存在，既為原告所否認，原告在法律上之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起本件訴訟自有確認利益。
(二)原告主張劉蘭、劉嘉用、劉祥晃先後為被告之派下員，劉祥晃於89年12月25日死亡之事實，為被告所不爭執，堪信屬實。又原告主張劉祥晃死亡時其繼承人為司劉靜，司劉靜於101年7月16日死亡，原告為其長子，業據提出戶籍謄本、被告之派下系統表(見本院卷第45-47頁、第105頁、第125頁)為證，並有臺中市石岡鄉區公所函檢送之被告申報函、管理人變更函、派下員名冊、派下系統表、規約等資料(見本院卷第139-166頁)、被告提出之繼承系統表、戶籍資料(見本院卷第225-239頁)可憑，堪信屬實。
(三)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第第1096號判決參照）。查：
1、按祭祀公業條例第4條規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：①經派下現員三分之二以上書面同意。②經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。其立法理由為：本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。
2、復按祭祀公業條例第5條規定：本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。其立獲理由為：基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。
3、查，被告於73年訂定之規約第4條第2項規定：「基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員」，有該規約在卷可憑(見本院卷第157頁)，且為原告所不爭執(見本院卷第211頁)。原告雖主張該規約違反男女平等等語。惟按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例，關於派下員身分之取得，設有第4條、第5條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於該條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條例施行後派下員身分之取得，仍應有第5條規定之適用，方合於上開立法之目的。準此適用之結果，未損及依舊有習俗已取得派下員身分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之立法意旨不生違背(最高法院106年度台上字第2102號民事裁判旨參照)。本件劉祥晃既係於89年12月25日死亡，即與祭祀公業條例第5條「本條例施行後」，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實之規定不符，司劉靜自無從依該條例第5條規定取得派下權，且依祭祀公業條例第4條規定，該條例施行前派下員身分之取得應依被告規約定之，司劉靜並不符該規約「由其子男兒一人繼為基本派下員」之規定，自非被告之派下員。又司劉靜雖係於101年7月16日死亡，惟司劉靜既非被告之派下員，自不符祭祀公業條例第5條：本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之「派下員發生繼承事實」之要件，原告自不得據此主張其為被告之派下員。況原告並未舉證證明其有共同承擔祭祀之事實，益難認原告為被告之派下員。從而，原告主張其為被告之派下員，請求確認對被告之派下權存在，自屬無據。
四、綜上所述，原告既無法證明其為被告之派下員，其請求確認對被告之派下權存在，為無理由，不應准許。
五、本件事實已臻明，兩造其餘攻擊、防禦方法及主張，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
民事第二庭 法 官 江奇峰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
書記官 黃雅慧