臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2148號原 告 陳賢詩訴訟代理人 陳樹村律師
張雅琳律師被 告 黃榮樹訴訟代理人 石育綸律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國112年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖所示A部分之建物（同段692建號，門牌號碼為臺中市○○區○○街00號，面積52.68平方公尺）拆除，並將上開土地騰空返還原告。
二、被告應將臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示C部分（面積6.64平方公尺）之土地騰空，並將上開土地返還原告。
三、被告應給付原告新臺幣1,740元，暨自民國111年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、被告應自民國111年7月8日起至拆除如附圖所示A部分之建物，並將如附圖所示A、C部分土地騰空返還原告之日止，按月給付原告新臺幣1,740元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第一、二項，於原告以新臺幣662,400元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣1,987,220元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項，於原告以新臺幣464元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣1,392元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項所命各期已到期部分，於原告以每期新臺幣464元為被告供擔保後，得假執行；但被告以每期1,392元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。
二、原告起訴時原聲明為：「(一)被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之同段692建號（面積38.64平方公尺，占用面積以實際測量為準）之建物拆除，土地騰空後，將該占用之土地返還予原告。(二)被告應給付原告新臺幣（下同）137,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴日（即民國111年7月8日）起至履行第1項聲明之日止，按月給付原告137,680元。」（見本院卷一第11頁）。嗣原告依臺中市大里地政事務所測量結果，以112年5月4日民事更正暨追加聲明狀，變更前述訴之聲明第1項為「被告應將坐落系爭土地上之如臺中市大里地政事務所鑑測日期112年3月3日複丈成果圖（下稱附圖）所示標的A之建物部分（面積52.68平方公尺）之建物拆除、騰空後，將該占用之土地返還予原告。」，其更正系爭土地占用面積，乃補充及更正事實上及法律上之陳述，並非訴之變更。另原告以112年5月4日民事更正暨追加聲明狀，增加聲明「被告應將坐落系爭土地上之如附圖所示標的C部分（面積6.64平方公尺）之土地騰空後，將該占用之土地返還予原告。」；及以112年6月21日民事更正聲明暨準備（三）狀，更正前述訴之聲明第2項為「被告應給付原告25,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自起訴日（即111年7月8日）起至履行第1、2項聲明之日止，按月給付原告25,000元。」（見本院卷二第92頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告於111年6月8日取得系爭土地所有權，而訴外人即被告之父黃其河生前於系爭土地上興建同段692建號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○街00號，下稱系爭建物），黃其河死亡後，系爭建物由被告繼承單獨取得所有權，被告並無使用系爭土地之合法權源，系爭建物卻占用系爭土地如附圖所示A部分（面積52.68平方公尺），並同意第三人即系爭建物之承租人以收租方式將如附圖所示C部分（下稱系爭空地，面積6.64平方公尺）供他人擺放攤位使用，則被告自係以間接占有人身分占用系爭空地，其上開行為，顯已侵害原告所有權行使。又被告將系爭建物、系爭空位出租予承租人經營咖啡店、攤位作為營業使用，受有相當於租金之利益，致原告受有無法使用收益之損害，且系爭土地位於大里區福興宮附近之老街市集，人潮眾多，參以鄰近店面每月租金約為3萬多元，則系爭土地每月合理租金應為25,000元（含附圖所示
A、C部分），因原告係於111年6月8日取得系爭土地所有權，至起訴日（即111年7月8日）為期1個月，故被告應給付原告25,000元，及自起訴日起至拆除系爭建物之日止，按月給付原告25,000元。為此，爰依民法第767條、第179條之規定，提起本件訴訟等語。
(二)並聲明：⒈被告應將坐落系爭土地上之如附圖所示標的A部分（面積52.68平方公尺）之建物拆除、騰空後，將該占用之土地返還予原告。⒉被告應將坐落系爭土地上之如附圖所示標的C部分（面積6.64平方公尺）之土地騰空後，將該占用之土地返還予原告。⒊被告應給付原告25,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自起訴日（即111年7月8日）起至履行第1、2項聲明之日止，按月給付原告25,000元。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
(一)系爭土地前為訴外人劉玉如所有，管理者為劉張紅雲，嗣因劉玉如絕嗣，故系爭土地經臺中市政府依地籍清查辦法第3條第10款規定辦理代為標售後，由原告於111年6月間拍賣取得。日治時期之臺灣土地係採用戶地合一，系爭土地於日治時期之戶籍登記為「本籍：台中州大屯郡大里庄大里三百九十六番地」、「戶主：黃其河」，可證黃其河對於系爭土地確實有使用權利，始會讓其設籍於此。依日本民法第176條規定及最高法院83年度台上字第1350號民事裁判要旨（見本院卷一第82頁），日本民法採意思主義，不動產物權之設定僅須取得當事人意思表示一致即發生效力，由黃其河依臺灣省行政長官35年4月5日發布「所有土地權利人應向所在地整理處申報登記公告」，依規定於35年6月26日持「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」申報土地登記時，其上「定著物之部、完成日期：20年1月」及「建物所有權者同權利人（黃其河）」之記載，可知黃其河於20年1月間，即基於行使地上權之意思，而在系爭土地蓋有獨立建物，且設籍於此。黃其河在光復前，已取得系爭土地地上權，其於35年6月26日持前揭申報書，並檢附納租收據、土地臺帳等權利憑證申報土地登記，申報書上明確記載「權利人關係人黃其河」，「他項權利取得」欄亦載明「地上權權利人黃其河」，並有當時之登記機關在「權利人關係人黃其河」字樣加蓋戳章，由申報書上「定著物之部、完成日期：20年1月」及「建物所有權者權利人（黃其河）」之記載，足證黃其河顯已取得系爭土地原土地所有權人劉玉如之同意，並基於使用地上權之意思而占有系爭土地。依最高法院85年度台上字第2466號民事裁判意旨，臺灣省在日治時期，依當時有效法律，物權之設定及移轉，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，不以登記為要件，至於臺灣光復後，依日據時期之土地登記簿不符真實情形之登記，不影響日據時期已發生物權得喪變更之效力，是黃其河既然與劉玉如合意在系爭土地設定地上權，當不因地政機關未依法登記，而生影響，而後被告繼承原地上權之法律關係及系爭建物，繼續以地上權人之地位占有系爭土地，並代原土地所有權人繼續繳納地價稅，自非無權占有。此參臺中市○里地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函，亦明載「本案件申請人主張既為旨揭門牌建物納稅義務人，且為黃其河之合法繼承人之一，並概括承受其父親地上權利向本所申辦建物所有權第1次登記。……本案經審查無誤，且依建物複丈結果公告15日，經公告期滿後無人提出異議，准予登記在案」，益徵被告確實概括承受黃其河於系爭土地之地上權。
(二)依本院103年度司中調字第47號調解筆錄之記載，該案當事人即原告之母親即訴外人黃琴已同意將系爭土地之地上權分歸被告取得，原告為黃琴之子，應概括繼承上開調解筆錄所示之法律關係，不得於取得系爭土地所有權後，再進而主張地上權不存在。原告起訴主張被告無權占有系爭土地云云，顯與黃琴調解時作成之權利外觀行為（承認系爭建物對於系爭土地上有黃其河之地上權，且同意將該地上權分歸被告取得）相互矛盾，破壞被告基於調解筆錄內容，繼續行使地上權、合法占有系爭土地之正當信賴，有違誠實信用原則、禁反言原則，自不生行使權利之效力。
(三)被告將系爭建物及坐落土地出租予訴外人陳淑端，自111年6月起至111年10月止每月租金為10,000元，自111年11月起至112年6月止每月租金為7,000元，並已於112年8月1日與系爭建物承租人協議終止租約，其所受之客觀利益，應以被告實際收受之租金利益為準。又因被告為系爭建物所有權人，本即有自由管理、出租系爭建物之權利，故原告出租自己所有之系爭建物所收取利益部分，並無不當得利，原告無權請求被告給付此部分之租金數額，縱認原告得請求不當得利，亦應依系爭建物價值與占用系爭土地面積價值，按比例計算。
(四)被告未將系爭空地出租予陳淑端，陳淑端亦非為被告占有，而係為自己占有系爭空地，系爭空地租金實際收取人亦為陳淑端，被告自非在系爭空地之間接占有人或占有輔助人，因有第三人攤販在系爭建物外設攤，影響承租人經營生意，被告與陳淑端始會在契約書中約定，門口擺攤之收益，由陳淑端收取。原告主張被告為系爭空地之間接占有人或占有輔助人，將系爭空地出租予市場攤販使用，受有相當於租金之利益云云，自屬無據等語資為抗辯。
(五)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張其為系爭土地所有權人，系爭建物為被告所有，占用系爭土地如附圖所示A部分，面積52.68平方公尺；另系爭空地即系爭建物門前如附圖所示C部分，面積6.64平方公尺等情，業據其提出系爭土地、系爭建物第一類登記謄本、地籍圖謄本（見本院卷一第59、61、141頁）、土地使用現況照片（見本院卷一第29、69頁）為證，並經本院勘驗屬實，此有履勘筆錄、現場拍攝照片附卷可稽（見本院卷二第17至28頁），且有臺中市○里地○○○○000○0○0○里○○○○0000000000號函及所附112年3月3日臺中市大里地政事務所複丈成果圖在卷可查（見本院卷二第29至31頁），又為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、本院之判斷：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實並無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。從而，原告為系爭土地之共有人，系爭建物占用系爭土地如附圖所示A部分，面積52.68平方公尺，既經本院認定如前，則依前揭說明，被告自應就其為有權占有系爭土地之正當權源事實，負舉證責任。
(二)被告主張其父黃其河於日據時期即已對系爭土地取得地上權，並經合法繼承後由被告概括取得該權利，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告係無權占有系爭土地；被告則抗辯其父親黃其河於日治時期已與系爭土地原所有權人劉玉如合意在系爭土地設定地上權，其繼承原地上權之法律關係及系爭建物為有權占有，依上開說明，被告自應就系爭建物坐落於系爭土地上係有正當權源存在之事實負舉證責任，先予敘明。
⒉次按臺灣在日據時期關於不動產物權變動適用之法律，大致
可分為三個階段。第一個階段自西元1895年（明治28年）5月8日起至西元1905年（明治38年）6月30日止係適用臺灣之「舊慣」，依當事人意思表示之合意而發生效力（即採意思主義）。第二階段自西元1905年7月1日起至西元1922年（大正11年）12月31日止，因臺灣土地登記規則之施行，就已登錄於土地台帳之土地，其業主權（相當於所有權）、典權、胎權（相當於抵押權）、贌耕權（以耕作、畜牧與其他農業為目的之土地之租借）之變動須登記始生效力（即採登記要件主義）。至關於未登錄於土地台帳之土地或關於建築物之權利、前述四種以外之權利及因繼承或遺囑所生之物權變動，則仍無須登記即可生效。第三階段自西元1923年（大正12年、民國12年）1月1日起至西元1945年10月24日臺灣光復時止，因日本民法全面施行於臺灣，不動產物權之變動遂均採意思主義【謝在全，民法物權論（上），第69頁，103年9月修訂6版】。是臺灣地區於日治時期自大正12年（即西元1923年、即民國12年）1月1日始施行日本民法（最高法院84年度台上字第2062號判決參照），而日本民法第176條規定：
「物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力。」即關於物權之發生、變更、消滅，在日本民法係採意思主義，其所謂物權之設定，係指地上權、扺押權及其他限制物權設定；所稱物權之移轉，則指所有權、抵押權及其他物權之移轉而言（最高法院83年度台上字第1350號判決意旨參見）。故臺灣在日治時期，依當時有效之法律，物權之設定及移轉，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，並不以登記為生效要件（最高法院85年度台上字第2466號判決意旨參見）。是以日治時期就物權之移轉，雖採意思主義，然臺灣光復後，中華民國之民法物權篇規定，卻採登記主義（民法第758條參照）。為使兩者不同物權主義接軌，故自臺灣光復後陸續有：公告所有土地權人應依限向所在地土地整理處申報登記（35年4月5日公告）、 臺灣省土地登記補充辦法（35年4月16日公布）、臺灣省初期清理地籍圖籍檢查收件審查須知（35年4月6日代電檢發）、臺灣省清理地籍期間處理申請土地異動事項要點（35年5月7日代電檢發）、臺灣地籍釐整辦法（35年11月26日行政院第767次會議決議通過公布）、 臺灣省行政長官公署民政處代電（35年12月6日致亥魚(三五)民地(一)字第261號）事由：電為規定在未換發土地權利書狀前辦理登記事項三點、臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法（36年3月25日呈奉行政院780次會議通過公布）等各種法令之制定，並重新整理相關地籍權利，俾保障人民之權利，並避免遺漏。而依上開臺灣省土地登記補充辦法 （35年4月16日由臺灣省行政長官公署令公布）第1條規定：本省土地登記，除依土地法及其他有關法令之規定外， 依本辦法辦理之。第2條則規定：
本辦法施行前，本省原依日本不動產登記法，已為登記之土地，其權利人應自本辦法施行之日起，檢具土地憑證，聲請主管地政機關審核，經檢定後，按原登記號數之次序，依法記載於登記簿，並換給土地權利書狀，…。另依臺灣地籍釐整辦法 （35年11月26日行政院第767次會議決議通過公布）第4條亦規定：在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿，此依我國土地法令所定程序辦理不動產物權登記者，足生不動產物權登記之公示力與公信力。
⒊查系爭土地係於36年6月1日辦理總登記，登記所有權人為劉
玉如，管理人劉張紅雲，住址為「臺中縣○○市○里里000號」，且查無土地關係人記有地上權設定或塗銷之情形，此有日據時期土地臺帳資料（見本院卷一第115頁）、系爭土地第一類登記謄本（見本院卷一第141頁）、第二類登記謄本（見臺中高等行政法院104年度訴字第254號卷第32頁）、舊土地登記手抄謄本（見本院卷一第91頁）、臺灣省臺中縣土地登記簿（見本院卷一第93至95頁）等在卷可稽。被告前於103年間，向臺中市大里地政事務所申請系爭土地地上權之遺漏更正登記，經大里地政事務所審核被告尚未檢具足資證明遺漏地上權登記之相關文件，以103年8月29日里登補字第000569號補正通知書請被告於接到通知之日起15日內補正，被告逾期未補正，經臺中市○里地○○○○○000○0○00○里○○○○000000號駁回通知書駁回被告之申請，被告不服而提起訴願，經臺中市政府訴願審理委員會以黃其河是否為地上權人尚有疑義為由，於103年12月17日以府授法訴字第1030212128號訴願決定為原處分撤銷，嗣原處分機關即臺中市大里地政事務所依上開訴願決定意旨重新查處，以104年3月2日里地一字第10300145251號函維持原駁回之處分，被告不服，再提起訴願，惟遭訴願駁回後，經被告提起行政訴訟，請求臺中市大里地政事務所對於被告103年8月13日申請，應作成准予更正登記黃其河為系爭土地地上權人之行政處分，亦經臺中高等行政法院於104年11月5日以104年度訴字第254號駁回被告之訴確定，業經本院調閱前揭104年度訴字第254號案件全案卷宗核閱無誤。
⒋依日本民法第176條、第177條規定，不動產物權之設定於雙
方當事人意思表示一致即發生效力，然此仍須雙方當事人間有意思表示一致之事實存在，是被告仍須舉證黃其河、劉玉如之間，是否有意思表示合致就系爭土地設定地上權之事實。而查：
⑴在他人土地上蓋有建物，並非僅止於設定地上權一端，借貸
或租賃皆不無可能，依被告所稱黃其河於35年6月26日持「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」申報土地登記時，所檢附之納租收據、土地臺帳（見本院卷一第103至115頁）等，僅能證明黃其河曾於日治時期繳納地租予系爭土地原土地所有權人劉玉如，並經日本政府登記主管機關登載於土地臺帳，作為徵收地租（稅賦）之依據；另被告提出手抄戶籍謄本（見本院卷一第99、101頁），主張該戶籍謄本所記載396番地，在光復之後即為臺中市○○區○里段000地號，可證黃其河對於系爭土地確實有使用權利云云，充其量易亦僅能證明黃其河之住居所與系爭土地有關，尚不能據此證明黃其河與劉玉如之間，就系爭土地達成設定地上權之合意。
⑵被告所提出「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」（見本院
卷一第117頁），雖於「權利關係」欄記載「權利關係人；黃其河」，及於「他項權利取得」欄記載「權利類別：地上」、「權利人：黃其河」等，然「他項權利設定」欄並未記載原他項權利取得日期及登記證字號，無從證明黃其河日據時期已取得系爭土地地上權，此有前揭申報書在卷可考（見本院卷一第117頁），且依該申報書文義及內容觀之，並參酌其「申報繳驗日期」欄記載為「三十五年六月廿六日」，申報時間為35年6月26日，應係黃其河於35年間臺灣光復初期，依法向登記機關申請地上權登記及繳驗憑證之文件之一，由申報人黃其河自行填載，僅係「繳驗憑證」性質，是否真有地上權，尚難單以該申報內容為斷。再者，依前揭申報書之上方蓋有「憑證校對、土地台帳校對、家屋台帳校對、疑地登記及複審」等共計5個欄位之方框戳章，僅「土地台帳校對」欄內有疑似承辦人員核章，左上角以手寫方式記載「未」字；中段偏左則蓋有「台帳校對、核對登記簿、造簿、核對、書狀繕造、（字體不清）」等共計6個欄位之方框戳章，6個欄位內均無核章紀錄；至於蓋印在「權利關係人」、「使用人」欄附近之該管機關戳章「…中縣」，亦僅為橢圓形印文之一半，依其形狀及蓋印位置觀之，似為騎縫章，而非准駁章甚明；此外，該申報書上並無其他完成審核程序，換發所有權狀或他項權利證明書之相關記載，依被告所提出前揭舊土地登記手抄謄本（見本院卷一第91頁）、臺灣省臺中縣土地登記簿（見本院卷一第93至95頁），亦均未有地上權登記，由此僅能推斷黃其河曾於35年6月26日向當時之登記機關為上開申報程序，並提出土地台帳查驗，通過「土地台帳校對」審核，並不能認定業已完成上開憑證校對、複審、核對登記簿、造簿及核發權利書狀之程序，而無法證明黃其河已依法取得地上權，系爭土地原所有權人劉玉如是否確有設定地上權予黃其河之意思，確有疑問。
⑶又查，依系爭土地日據時期臺帳載明「亡劉玉如」、「管理
：劉張氏紅雲」（見本院卷一第115頁），顯見系爭土地原所有權人劉玉如於日據時期已經死亡，然以系爭土地仍於36年6月1日辦理總登記為劉玉如所有，可見其系爭土地管理人劉張紅雲應有於光復後政府辦理土地總登記期間，檢附相關權利證明資料出面申請登記劉玉如為系爭土地所有權人，另審酌前揭臺灣地籍釐整辦法第4條規定：「在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。」，則若劉玉如於日據時期確有同意黃其河於系爭土地上設定地上權，則黃其河繳驗憑證及提出申報後，經當時主管地政機關審查公告而無異議後，應無未依前開規定辦理而換發他項權利證明書並編造登記簿，致未依當事人意思為地上權登記之可能等情，是本件實難認定系爭土地原所有權人劉玉如確有同意黃其河在系爭土地設定地上權之意思。
⑷被告另提出臺中市○里地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號
函（見本院卷一第119頁），主張其確有概括承受黃其河於系爭土地之地上權云云。惟查，前揭函文乃係被告與黃琴間，因請求返還系爭建物等事件涉訴，臺灣高等法院臺中分院承辦101年度上易字第52號民事事件時，向臺中市大里地政事務所函詢及調閱相關資料，該所針對「系爭土地上建物於101年4月12日辦理第1次所有權登記為黃榮樹所有之原因，依據為何」一事所為之答覆，說明被告就系爭建物申請辦理第1次所有權登記時，因建物與基地所有權人非同一人，未能檢具基地所有權人同意書，經該所調閱前開土地之「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，載有地上權之設定，地上權人黃其河，係申請人之父親，且黃其河已於38年4月19日死亡，依民法第841條規定，地上權為使用他人土地之權，地上物之有無與地上權之存續無關，申請人為系爭建物納稅義務人，且為黃其河之合法繼承人，概括承受其父親地上權而向大里地政事務所申請辦理第1次所有權登記，經審查無誤，且依建物複丈結果公告15日，公告期滿無人異議，准予登記等情。從而，臺中市大里地政事務所僅係將其依據「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，並參佐稅籍資料以及建物存在之事實，准予系爭建物辦理第1次所有權登記之審核情形及理由函覆法院，尚無拘束法院之效力。況且，本件未能依據前揭戶籍資料、納租收據、土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書等，證明被告之父黃其河業已依法取得地上權，或黃其河與劉玉如間就系爭土地達成設定地上權之合意，已如前述，臺中市大里地政事務所嗣於103年間，亦2次駁回被告申請更正登記黃其河為系爭土地地上權人之申請，自不得徒憑上開臺中市大里地政事務所函文之答覆意旨，遽認黃其河已取得系爭土地之地上權。
⒌綜上所述，系爭土地之臺帳資料、舊土地登記手抄謄本、臺
灣省臺中縣土地登記簿、土地第一、二類登記謄本，自日據時期迄今，均無地上權登記或塗銷之記載，亦即系爭土地從未有過地上權設定登記，又本件無從依前揭被告所提出事證認定系爭土地原所有權人劉玉如有何同意黃其河於系爭土地上設定地上權之意思，自無所謂地上權因意思表示一致而生效力之問題。被告不能證明其對系爭土地具有地上權，迄至本件言詞辯論終結時止，亦未能舉證證明其占用系爭土地之其他正當法律上權源，故被告確係無權占有系爭土地。原告依民法第767條第1項第1項前段、中段規定，請求被告拆除將坐落系爭土地如附圖所示A部分之系爭建物拆除，並返還該部分土地，即屬有據。
(三)原告請求被告將坐落系爭土地上之如附圖所示標的C部分（面積6.64平方公尺）之土地騰空及返還原告，亦有理由：
⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有
明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力。占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件（最高法院95年度台上字第1124號、53年台上字第861號判決意旨參照）。
⒉次按間接占有，乃自己不直接占有其物，而對於直接占有其
物之人，本於一定之法律關係有返還請求權，因而其物有間接管領力之占有而言。對於物有事實上管領之力者為占有人，承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，係直接占有人，出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，為間接占有人，仍係現在占有人（民法第940條、第941條參看）。民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱之占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內；倘無權占有，係直接占有及間接占有並存時，所有人以直接、間接占有人一併為被告而訴請返還，非法所不許（最高法院88年度台上字第1211號判決意旨參照）。
⒊原告主張被告同意第三人即系爭建物之承租人以收租方式將
如附圖所示C部分即系爭空地提供他人擺放攤位使用，係以間接占有人身分占用系爭空地，亦屬無權占有等情。經查，被告不否認有將系爭建物出租予證人陳淑端，由被告之子即證人黃永潭與證人陳淑端簽立房屋租賃契約，租賃期間自106年8月1日至112年7月31日止，原約定每月租金為10,000元，嗣因新冠肺炎疫情之故，自111年11月起至112年6月止，調降為每月租金為7,000元，其後租賃期間延展至112年8月31日，現雙方已合意終止租賃契約等情（見本院卷二第137頁），此有房屋租賃契約書（見本院卷一第165至179頁）、自動櫃員機現金存款明細表（見本院卷二第67至73頁）等在卷可證，並經證人陳淑端、黃永潭到庭證實明確（見本院卷二第78至79、81至82頁）。
⒋上開房屋租賃契約書第1條關於租賃標的及使用範圍之約定，
固未載明包括系爭建物前之空地，然因房屋不能脫離土地而獨立使用，是以被告基於房屋租賃關係將系爭建物及其所坐落之土地，包含系爭建物前之系爭空地，一併出租於承租人，此為當然之理。且上開房屋租賃契約書第8條另有約定「該棟房屋門前擺攤收益，全歸承租方收取。」（見本院卷一第177頁），業經證人陳淑端到庭證稱：因為系爭建物門口是菜市場，在外面擺攤會影響我生意，所以房東有承諾說若有設攤，可以跟攤販收取租金；從106年8月開始承租時，就會有人在門口設攤，攤位每次會給我200元，攤販不是每天都有設攤，日期也不一定，一個禮拜大概3次，但是不同攤販，我每月從攤販取得租金不固定，只有1名攤販是固定禮拜六會來；原告訴訟代理人提示之原證13訪查紀錄所示，星期二、四黃梅紅賣菜，星期三、五各有不同的蔡先生賣衣服跟拖鞋，星期三、六是劉秀滿賣粿和湯圓，確係如此；擺攤位置大概是在附圖所示C部分，星期三、六會在C部分，星期
三、五會在靠近A部分等語（見本院卷二第80至81頁）；及證人黃永潭證稱：陳淑端承租前，是由我收取攤販費用，因為承租人被影響到門口，我讓陳淑端自己決定要不要收租金還是驅離，這是市場潛規則，因為門口被擺攤造成不便，所以攤販會給擋到門口的人錢等語（見本院卷二第82至83頁），足認系爭空地即如附圖所示C部分，在系爭建物在出租予證人陳淑端之前，業經被告同意第三人設攤及收取租金，實質上亦為被告占有使用之範圍，而為該部分土地之直接占有人，證人陳淑端承租系爭建物後，亦基於與被告之間之租賃關係而取得對系爭空地之使用收益權，顯見被告對系爭土地具有之事實上管領力。至於系爭空地之租金何人有權收取，此為該享有管領力者即被告如何使用支配系爭空地之問題，亦不因前揭攤販並無固定設攤日期或未設有地上物而不影響系爭空地由被告占有之事實，至為明悉。從而，被告於106年7月31日前、112年9月1日起，為系爭土地之直接占有人，於106年8月31日起至112年8月31日則為系爭土地之間接占有人，原告除得請求被告將系爭建物拆除，將如附圖所示A部分土地騰空返還原告，其於民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，請求被告將系爭土地如附圖所示C部分土地騰空返還原告，於法亦屬有據。被告以前詞置辯，尚非可採。
(四)原告請求被告應將系爭建物拆除，不構成權利濫用：⒈被告雖抗辯依本院103年度司中調字第47號調解筆錄之記載，
黃琴已同意將系爭土地上之地上權分歸被告取得，原告應概括繼承上開調解筆錄所示之法律關係，其於取得系爭土地所有權後，進而主張地上權不存在，有違誠實信用原則、禁反言原則云云。查被告前於103年間，以黃其河之其餘繼承人即訴外人黃琴、林黃針、林黃玉枝、謝金釵等4人為相對人向本院聲請調解，請求黃琴不得以本院102年度訴字第2968號和解筆錄為執行名義，與被告相互主張及請求，並准予分割系爭建物，分割方法為系爭建物全部分歸被告取得，即相對人黃琴願意無償移轉系爭建物所有權應有部分5分之1予被告等，其等於103年2月21日調解成立，協議變更本院102年度訴字第2968號和解筆錄所形成之法律關係，協議變更其內容為：「一、聲請人（即被告）與相對人黃琴就共有臺中市○○區○○段000○號建物（門牌號碼：為臺中市○○區○○街00號），分割共有物調解成立，其協議分割內容如下：㈠相對人黃琴願將臺中市○○區○○段000○號建物（權利範圍5分之1）移轉登記予聲請人，並會同辦理移轉登記。㈡聲請人及相對人黃琴同意互不找補。」、「三、兩造同意如附件（即臺中市○里地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函）說明欄第二點所記載之地上權（地上權人：黃其河）同意分歸聲請人取得，相對人等均不分配。」，惟司法事務官於上揭調解程序103年2月21日訊問程序中，曾向到場當事人諭知「前揭調解筆錄第三項所載地上權尚未登記在謄本上，得否辦理登記，應自行向地政機關主張，兩造是否確實瞭解？」，被告之委任律師則稱確實瞭解等情，此經本院調閱本院103年度司中調字第47號民事聲請事件卷宗核閱屬實。系爭建物於103年4月1日，以調解移轉為原因，移轉登記為被告所有，亦有系爭建物第一類登記謄本在卷可稽（見本院卷一第59頁）。
⒉原告為黃琴之子，衡情固應知悉被告與黃琴之間前揭調解約
定之存在，惟系爭建物於103年4月1日辦理所有權移轉登記前，應為被告與黃琴、林黃針、林黃玉枝、謝金釵等4人自黃其河繼承之公同共有財產，而系爭土地原所有權人為劉玉如，並非被告及黃琴等人所有，是系爭土地與建物自始本非同一人所有，並無土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，致發生土地與房屋非同屬一人之情形，且系爭土地於前揭調解成立當時，尚無地上權登記，須自行向地政機關申請登請一節，亦為被告所明知，而被告於103年4月1日移轉登記取得系爭建物所有權，並於同年8月間，向臺中市大里地政事務所申請系爭土地地上權之遺漏更正登記，惟迭經訴願及行政訴訟程序，均遭駁回而確定在案，已如前述，實難認為被告對於系爭土地具有合法占有權源，而得以繼續占用之正當信賴可言。又系爭土地既無地上權登記，被告亦未舉證證明黃其河已對系爭土地取得地上權，或就系爭建物占有使用系爭土地有何約定或協議，實難認黃其河之繼承人包含被告、黃琴等人得以繼受取得占有使用系爭土地之正當權源，自無將「地上權分歸被告取得」可言；且黃琴自始即非系爭土地所有權人，亦非系爭土地原所有權人劉玉如之繼承人，並無同意被告占有使用系爭土地之合法權限，亦無從繼受原土地所有權人同意系爭建物所有權人占有使用系爭土地之權利義務，原告縱為黃琴之繼承人，亦無從本於繼承關係而繼受此揭權利義務關係，是被告抗辯原告應繼受上開調解筆錄所示之法律關係而受拘束，不得於取得系爭土地所有權後，進而主張地上權不存在云云，難認可採。
⒊再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判決意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，依民法第765條規定，於法令限制之範圍內，本得自由使用、收益所有物，並排除他人之干涉，則原告請求無權占有者拆除系爭建物，並返還系爭土地予原告，應屬合法權利之行使。又衡諸系爭建物占用系爭土地面積達71％以上（計算式：59.32平方公尺÷83.38平方公尺×100％≒71％，小數點以下四捨五入），原告買受系爭土地而有一定金錢支出之對價，其取得系爭土地所有權，應受人民財產權之憲法保障，而被告前將系爭建物出租第三人作為店鋪使用，此為被告所不爭執，是系爭建物縱然拆除亦不至於影響被告或其家人之居住權益，被告復洵未舉證證明原告請求拆除系爭建物及返還土地，有何自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大之變態事實，自難認原告本件請求係以損害他人為主要目的而屬權利濫用。原告依民法第767條第1項第1項前段、中段規定，請求被告將坐落系爭土地如附圖所示A部分之系爭建物拆除，並返還該部分土地，即屬有據。
(五)被告占用系爭土地如附圖所示A、C部分，面積各52.68、6.64平方公尺，共計59.32平方公尺所受相當於租金之利益：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，則指土地所有人依該法規定所申報之地價。土地法97條第1項之以年息10％為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判決意旨參照）。
⒉經查，被告無權占用系爭土地如附圖所示A、C部分面積各52.
68、6.64平方公尺，共計59.32平方公尺，已如前述，則被告所受之利益應為使用系爭土地所受之不當得利。至原告雖請求比照鄰近區域面積相似之店面租金每月大約30,000元，請求以每月25,000元計算相當租金不當得利云云，然系爭建物為被告所有，對系爭建物具有合法之使用權源，被告受領之租金係其出租系爭建物予第三人使用之對價，並非土地租金之對價，自難憑此租金數額逕採為本件不當得利計算之基準，故原告此部分主張，難謂可採。是以，關於被告占用系爭土地如附圖所示A、C部分土地所受相當於租金之利益之計算標準，宜參酌土地法第105條、第97條第1項規定計算方為公允。又系爭土地位在臺中市大里區復興宮大門口協對面，人潮眾多，商業活動發達，生活機能佳，交通便利等情，此有原告提出之現場照片、GOOGLE地圖（見本院卷一第63至79頁），及本院勘驗筆錄、現場照片在卷可考（見本院卷二第17至28頁），並參酌被告前將系爭建物出租第三人經營店鋪使用，每月獲取7,000或10,000元之租金，相對於原告所舉鄰近區域面積相似之店面租金每月大約30,000元為低，故認以系爭土地申報地價年息8％計算，尚屬適當。⒊復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。查系爭土地於111年1月申報地價為每平方公尺3,520元（見本院卷一第141頁），是以前開方式核算相當於租金之不當得利，原告請求自111年6月8日取得系爭土地所有權之日起至111年7月7日止，即起訴前1個月之不當得利，共計1,392元（計算式：3,520元×8％×59.32平方公尺÷12月≒1,392元，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月14日（見本院卷一第41頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，及自111年7月8日起訴時起，按月請求被告給付1,392元，均有理由，應予准許。原告其餘逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求被告應將坐落在系爭土地如附圖所示A部分之建物拆除，並將如附圖所示A、C部分土地騰空返還原告，及被告應給付原告1,392元，及自111年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自111年7月8日起至騰空返還如主文第1、2項所示土地之日止，按月給付原告1,392元，為有理由，應予准許。逾上開部分所為請求，則為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，應予准許，併依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告得於預供擔保後免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、末按，以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2第2項定有明文。原告僅就請求不當得利部分一部敗訴，則原告敗訴部分為遲延利息屬於附帶請求，本就不併計裁判費，故依民事訴訟法第79條規定，本件訴訟費用仍應由被告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴部分有理由、部分無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
民事第六庭 法 官 孫藝娜以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 陳科維