臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2220號原 告 陳振國訴訟代理人 陳敬中律師被 告 陳清江
陳侑裕共 同訴訟代理人 楊振芳律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告陳清江於民國91年至96年間，陸續向原告借款新臺幣(下
同）至少400餘萬元，因無法清償，被告陳侑裕遂與原告協議以被告陳侑裕所有坐落彰化市○○○段○○段○00000地號及其上同小段4788建號建物（即門牌號碼彰化縣○○市○○路○段0巷00號）抵償被告陳清江對原告之300萬元債務，並於96年3月31日簽立不動產買賣契約書，由被告陳侑裕於96年5月21日移轉登記上開不動產予原告，剩餘部分債務經協議後為170萬元，為恐口說無憑，被告陳清江於96年5月30日簽立借據，並由被告陳侑裕為系爭債務170萬元之連帶保證人，被告二人並於同日共同簽發如附表所示之本票以清償系爭170萬元欠款。
㈡又系爭債務170萬元未約定清償期限，為未定返還期限之消費
借貸關係，原告前於111年4月29日向鈞院聲請本票裁定（即111年司票字第2588號），即有催告還款之意思表示，被告於111年5月9日收受前揭本票裁定送達，至原告於111年8月4日具狀提起本件訴訟，已逾一個月以上，顯合於民法第478條後段規定。是被告陳清江既尚未清償系爭借款170萬元，自應負全部清償之責，而被告陳侑裕復為系爭債務之連帶保證人，自應與被告陳清江負連帶賠償之責。另被告二人因與原告間之資金關係而獲得利益，原告就系爭本票雖未於發票日起3年內行使票據權利，無礙原告基於票據法第22條第4項規定對被告二人行使利益償還請求權。為此依消費借貸、民法第320條、連帶保證及利益償還請求權等法律關係，請求被告二人連帶給付原告170萬元。並聲明：⒈被告應連帶給付原告170萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告及被告二人於96年5月30日所簽立之借據及系爭本票，係
用以清償上開欠款，因該借款用於清償舊債務，於雙方協議成立之時即已經完成交付，為求慎重，原告仍基於借款慣例，請被告簽立本票，以為交付，從而，原告自得以當天成立之借貸法律關係，請求被告二人連帶給付170萬元。退步言之，倘認定原告及被告二人於96年5月30日簽立之借據及本票有消滅舊債務之意思表示，原告及被告二人即屬成立債之更改契約，被告二人自不得於原告行使新債權請求給付時以借款債權未交付借款而未發生為由拒絕給付。
㈡原告與被告二人於96年5月30日所成立之和解契約，約定被告
除房地抵債外，尚需給付原告170萬元，被告自得依和解契約，請求被告二人連帶給付170萬元。
㈢末查，被告不爭執曾向原告借款至少400多萬元尚未清償，但
抗辯就其所有彰化縣○○市○○路○段0巷00號房地抵償全數債務，就抵償數額部分原告否認之，兩造於前揭買賣契約記載抵償之數額為300萬元，業據原告提出不動產買賣契約為憑，被告主張全數抵償，未提出任何證據以圓其說，鈞院自不應憑採，所以被告尚有400多萬元扣除300萬元即有100多萬元之借貸尚未清償，應堪認定，又被告等既尚有借貸款項未清償，則其抗辯票據利益償還請求權之利益不存在云云，亦無理由。
三、被告則以：㈠被告陳清江並未於96年5月30日邀同被告陳侑裕為連帶保證人而向原告借貸170萬元，亦未曾收受原告所交付之170萬元。
原告所提出之借據1紙（見本院卷第17頁），其中借款人、連帶保證人之部分雖有被告陳清江、陳侑裕之簽名，惟細譯系爭借據之內容，借貸之對象、金額、清償日期、利率、違約金之百分比等欄位，均係空白等情，自無足堪為本件系爭借款170萬元之證據。又原告迄今仍未提出其已交付借款170萬元予被告之證明，按最高法院68年度台上字第3034號、60年度台上字第45號判決意旨，原告提起本件清償借款，實無理由。
㈡再者，原告所提出之不動產買賣契約書（見本院卷第87至91
頁），其訂立之日期係96年3月31日；而系爭土地、建物登記第一類謄本所記載之原因發生日期為96年4月30日、登記日期是96年5月21日（見本院卷第97、99頁），再觀諸原告所提出之前開借據、本票，其簽立日期均為96年5月30日等情，若果如原告上開主張，原告與被告既係成立協議以被告陳侑裕名下之上開房地扣抵債務300萬元，所餘債務170萬元則簽立借據、本票用以清償云云，則被告2人所簽立上開借據、本票之日期應係前揭不動產買賣契約書訂立日期之96年3月31日，而不可能係上開房地已移轉登記為原告所有名義後之96年5月30日，足見原告上開主張，顯悖於事實。
㈢被告陳清江、陳侑裕雖曾開立如附表所示金額170萬元之本票
，但其二人未曾收受原告給付170萬元，被告2人並未因系爭本票之簽發，而受有任何利益，故原告空言主張被告2人受有利益而請求被告2人償還票據金額170萬元云云，自亦無理由。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠原證1到原證4形式上均為真正。
㈡兩造簽訂原證4所示不動產買賣契約書前，被告向原告借款至少400多萬元尚未清償。
㈢被告陳侑裕於96年3月31日以其名下之彰化市○○○段○○○段○000
00地號及同小段第4788建號（門牌號碼：彰化縣○○市○○路○段0巷00號）抵償被告陳清江對原告之借款債務，書面買賣契約記載之買賣價金為300萬元（見本院卷第87至91頁）。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：原告請求被告連帶清償債務170萬元及法定遲延利息，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠原告主張被告向其陸續借款，迄至兩造簽訂原證4所示不動產
買賣契約書（見本院卷第87至91頁）前，被告向原告借款至少400多萬元尚未清償。嗣被告陳侑裕於96年3月31日以其所有坐落彰化市○○○段○○○段○00000地號土地及其上同小段第4788建號建物（即門牌號碼：彰化縣○○市○○路○段0巷00號）之房地抵償被告陳清江對原告的借款債務300萬元後，尚有借款本金170萬元未清償，原告自得依消費借貸、民法第320條、連帶保證等法律關係請求被告2人連帶清償借款170萬元，亦得依票據法第22條第4項之利益償還請求權請求被告返還利益170萬元等語，惟被告對此否認之，並以前詞置辯。
㈡有關原告主張其對被告陳清江有170萬元借款債權部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，
民事訴訟法第277條本文定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。再者，民法第474條規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。是消費借貸法律關係之成立，須具備：(1)借貸意思表示相互一致(2)交付借貸物之特別要件。即於當事人間必本於借貸之意思合致，且有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。故倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，即應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，而未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，蓋因交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。
⒉經查，原告主張其對被告尚有借款債權170萬元部分，業經
被告以前詞否認之，依上揭舉證責任之說明，原告自應就其主張對被告尚有170萬元之借款債權負舉證責任。原告固提出原證1所示之借據、原證2所示之被告2人共同簽發本票1紙為佐，並陳稱兩造於96年5月30日簽訂前揭借據及本票時，即有消滅舊債務之意思表示，且當日原告與被告2人即有成立債之更改契約，被告自不得於原告行使新債權請求權時，以借款債權未交付170萬元借款而未發生為由拒絕給付云云，然查，細譯前揭借據之內容記載為：「
壹 本人向___________________款新臺幣____ 元整，約定民國__ 年__ 月__ 日返還，利息約定利率百分之__ 。
若違反本契約願每日支付借款金額百分之__違約金直至完全清償為止。貳 為免口說無憑，特訂立此契約外，另開立新台幣壹佰柒拾萬元整之本票乙紙，票號N0000000。以資證明。」等語（見本院卷第17頁），顯見該借據上除有借款人被告陳清江、連帶保證人被告陳侑裕之簽名、指印、身分證字號、住址，以及原證2所示本票之記載外，其餘均為空白，是以，被告陳清江、陳侑裕究係與何人簽立系爭借據，實屬不明，自難僅以原告持有被告2人所簽發之前揭本票即遽認被告陳清江、陳侑裕於96年5月30日簽立系爭借據及本票時，有與原告合意消滅舊債務並成立新債務關係之意思表示；其次，觀諸原告所提出之原證4所示之不動產買賣契約書，其訂立之日期係96年3月31日；土地、建物登記第一類謄本所記載之原因發生日期為96年4月30日、登記日期是96年5月21日，而原告所提出之原證1所示之借據、原證2所示之本票，其簽立日期均為96年5月30日等情，若兩造間確有協議以被告陳侑裕所有前開房地扣抵被告陳清江所積欠原告之債務額度300萬元，並將所餘債務170萬元另簽立前揭借據、本票用以清償，則按諸一般債務協商之常理言，被告應係於96年5月30日簽立前揭借據、本票（即原告陳稱之債務協商日）後，即兩造有合意將上開房地應扣抵數額後，方會有上開房地移轉登記之情形，惟上開房地之不動產買賣契約訂立日期為96年3月31日，且土地、建物登記第一類謄本所記載之原因發生日期為96年4月30日、登記日期是96年5月21日，均在原告陳稱之債務協商日（指96年5月30日）之前，足徵原告上揭主張，核與常情有違，不無疑義。從而，原告主張兩造於96年5月30日簽訂前揭借據及本票時，有消滅舊債務之意思表示，且當日原告與被告2人即有成立債之更改契約云云，尚乏憑據，不足採信。
⒊承上，原告前開舉證尚不足認定兩造於96年5月30日簽訂前
揭借據及本票時，有消滅舊債務之意思表示，則依首揭規定及說明，如原告主張其與被告間有170萬元借款之消費借貸關係，則當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是原告自應就其主張該借貸170萬元之意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。然查，原告迄今就其與被告間有借貸170萬元之意思表示合致及其有交付170萬元之事實，均未能具體舉證以實其說，自難採信。是原告依民法第478條規定請求被告給付170萬元借款云云，即屬無據。
㈢又按票據上債權因時效或手續欠缺而消滅，執票人固得依票
據法第22條第4項規定對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度請求償還。惟所稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益(代價) 而言。執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任（最高法院88年度台上字第3181號判決意旨參照）。
再者，票據上之債權，倘因時效或手續之欠缺而消滅，固非不可依票據法第22條第4項之規定，對支票發票人於其所受利益之限度請求償還，惟發票人是否果受有利益，又受利益之限度為何，按諸舉證責任分配原則，均應由執票人負舉證責任。倘發票人並無受有利益，自無上開利益償還請求權之適用(最高法院87年度台上字第430號判決意旨參照) 。經查，前揭本票為被告陳清江、陳侑裕2人所共同簽發，而原告就前揭本票票據債權之消滅時效已完成，有本院111年度訴字第1486號民事判決1份附卷供參，且均為兩造所不爭執。
而原告主張被告陳清江、陳侑裕簽發系爭本票交付原告之原因，係兩造於96年5月30日債務協商後，約定被告扣除以上開房地抵債外，尚須給付原告170萬元，被告2人遂共同簽發系爭本票用以清償借款債務乙情，惟按前開說明，原告上開舉證尚不足認定兩造於96年5月30日簽訂系爭借據及本票時，有消滅舊債務之意思表示，以及原告與被告間存有借貸170萬元之意思表示合致及其已有交付170萬元等事實存在，又發票並非當然得利之行為，執票人如主張利得返還請求權，則就發票人得利之事實，須負舉證責任，查本件原告仍未舉證證明被告2人有何得利之事實，是原告此部分請求，殊乏憑據，無從准許，應予駁回。
七、綜上所述，原告依消費借貸、民法第320條、連帶保證及利益償還請求權等法律關請求被告陳清江、陳侑裕2人應連帶給付170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
民事第六庭 法 官 夏一峯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
書記官 陳建分附表：
編號 發票人 發票日 票面金額 到期日 本票號碼 1 陳清江 陳侑裕 96年5月30日 1,700,000元 （未載） CH462933