臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第230號原 告 聚人不動產經紀有限公司法定代理人 賴吉彬訴訟代理人 鐘為盛律師被 告 張右昀訴訟代理人 陳詠琪律師被 告 鄧莉莉上當事人間給付服務報酬等事件，本院於民國111年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件原告之法定代理人原為劉政雄，嗣於本件繫屬中變更為賴吉彬，有原告提出之股份有限公司變更登記表，並經具狀聲明承受訴訟在卷可佐（本院卷第119至125頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：被告共同所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（被告權利範圍各20000分之725）及其上同段817建號即門牌號碼臺中市○○區○○街0號4樓建物（被告權利範圍各2分之1）（下合稱系爭房地），於民國110年5月11日委託原告即中信房屋臺中向上加盟店銷售，委託銷售底價為新臺幣（下同）1200萬元，委託期間自110年5月12日起至111年5月11日止，兩造並簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約）。後原告於110年10月24日尋得買方即訴外人呂家圳，呂家圳同意以1260萬元購買系爭房地，並與原告簽訂附停止條件定金（斡旋金）委託書及確認書，已符合被告所委託之銷售條件，經原告通知被告定期與呂家圳簽訂買賣契約，被告鄧莉莉卻要求呂家圳須同意於111年7月1日交屋及另以10萬元購買家具等非兩造原委託銷售約定之條件。原告乃於110年11月1日再以存證信函通知被告回覆與買方簽約日期，被告置之未理，甚於110年11月3日向臺中市政府申請消費爭議申訴，並片面終止系爭契約。惟系爭契約簽定程序並無任何瑕疵，原告不同意被告片面終止系爭契約，再請被告告知何時與買方簽訂系爭房地買賣契約，經被告鄧莉莉通知定於11月27日11時，然屆時均未見被告出席履約。原告媒介之買方呂家圳提供之承購條件既已達被告銷售條件，被告卻拒絕與買方簽定買賣契約，並片面終止系爭契約，依系爭契約貳、甲、乙雙方之權利義務第六條第5項約定，視為原告已完成仲介義務，爰依同條第1項約定，請求被告給付服務報酬即實際成交價1260萬元之4%即50萬4000元，並依第七條約定，請求被告給付銷售總價1200萬元4%計算之48萬元違約金。並聲明：㈠被告應給付98萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告張右昀抗辯：系爭房地係被告於婚姻關係中所共有，被告張右昀於離婚後居住在臺北市，與被告鄧莉莉並無聯繫，經被告鄧莉莉通知於110年5月8日在臺中肯德基五權西店與訴外人龔淑貞洽談系爭房地委託銷售，惟龔淑貞當日未詳細解說系爭契約條款內容，被告張右昀在龔淑貞誘導下，於當日簽立系爭契約，原告於簽約後未交付被告張右昀系爭契約，被告張右昀僅知有委託龔淑貞銷售系爭房地，原告不僅未給予被告適當之契約審閱期，事前無從了解系爭契約定型化條款，更自始不瞭解系爭契約內容。且被告張右昀於簽約後，均未受原告告知系爭房地銷售情形，迨至110年10月29日始收悉原告寄發存證信函，突要求被告簽約，始發現系爭契約首頁所載於110年5月8日經委託人攜回審閱3日及末頁之契約成立日期110年5月11日等，均遭龔淑貞不實填載，及系爭契約壹、銷售條件中第四條第1項之約定係剝奪被告磋商議約權，對被告顯失公平，則原告已違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1、第12條、不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第1條之規定，系爭契約壹、銷售條件中第四條第1項，貳、甲、乙雙方之權利義務中第六條第5項第1、5款、第七條等約定自不構成系爭契約內容，應屬無效條款。又被告係委託原告以1388萬元銷售系爭房地，遭原告於簽立系爭契約當日，以方便原告磋商為由，要求被告再簽立委託銷售/出租契約內容變更同意書（下稱系爭同意書），然龔淑貞不實填載系爭同意書之簽約日期，逕將委託價格調整為1200萬元，原告於銷售過程中，不顧被告張右昀出售意願，隱匿系爭房地價值、市場熱度等資訊，在未告知被告張右昀及未獲被告張右昀授權下，逕自收受買家定金欲代被告張右昀以1260萬元出售系爭房地，即有未據實告知、誠實揭露，足以影響出售意願之一切重要訊息（包含售價及銷售情形），並違反善良管理人注意義務、居間調查義務、告知義務，自不得向被告請求給付服務報酬、償還費用、違約金。另被告固有委託原告銷售系爭房地，惟原告從未提出為銷售系爭房地所進行市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等相關支出費用之證據，亦未另提出其他實際遭受損害之證據資料，系爭房地復位處市區本身價值已高，投資者眾，本易於銷售，縱認被告應給付視為服務報酬之違約金，原告請求4%之比例亦屬過高等語。並聲明：原告之訴駁回。
參、被告鄧莉莉抗辯：原告於兩造簽立系爭契約前，未給予被告審閱期間，被告於110年5月8日與龔淑貞簽訂委託銷售系爭房地之系爭契約，同時並委託龔淑貞幫忙尋找租屋，後於110年5月14日簽署附停止條件定金（斡旋金）委託書，並轉帳支付2000元定金至龔淑貞帳戶，惟於同年5月21日已確定無法租屋，龔淑貞卻未告知可退還定金，迄同年6月14日經友人告知，始詢問龔淑貞，龔淑貞始退還上開訂金，原告即有不誠實履約之情。且兩造於系爭房地銷售期間，龔淑貞固與被告鄧莉莉於110年10月25日13時35分通話6分鐘、110年10月27日通話5分鐘，原告店長即訴外人劉政雄於10月26日以訊息告知買家細節，惟均未受原告通知有買方欲購屋而下斡旋金之情，原告復未現實考量被告要求補貼家具費用及於110年8月24日變更交屋期限之出售條件，逕自收取買方斡旋金，以存證信函要求被告鄧莉莉履約，並未盡仲介義務等語。並聲明：原告之訴駁回。
肆、本院判斷：
一、兩造於110年5月8日簽立系爭契約及系爭同意書，惟系爭契約、不動產說明書現況調查表，及系爭同意書上所記載簽約日、填表日期均為110年5月11日，買方呂家圳於110年10月24日與原告簽訂委託書並給付洽談承購之定金10萬元等情，為兩造所不爭執，並有專任委託銷售契約書、不動產說明書現況調查表、委託銷售/出租契約內容變更同意書、附停止條件定金（斡旋金）委託書，及確認書在卷可按（本院卷第27至38、181頁），堪信為真實。原告主張被告拒絕履約云云，為被告所否認，並以前詞置辯。
二、按消保法所謂企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；所謂消費者，係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人。此見消保法第2條第2款、第1款規定即明。準此，所謂消費，應指直接使用商品或接受服務為其最終目的之交易行為。次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第3項前段定有明文。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。行政院消費者保護委員會公告不動產委託銷售定型化契約應記載事項，並規定其契約審閱期間不得少於3日（最高法院110年度台上字第2837號判決參照）。企業經營者如主張符合上開規定之事實者，就其事實負舉證責任，同法第17條之1亦有明文。
然倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效（最高法院98年度台上字第168號判決參照）。
三、本件原告係依公司法成立之營利事業法人，原告提供被告居間仲介系爭房地出售之服務，核屬消保法所謂之企業經營者。原告與被告簽訂系爭契約，由原告提供被告仲介服務，被告則依約直接接受原告提供該項服務，而原告所提供之仲介服務，被告無從轉售他人營利，顯係以直接接受仲介服務為最終目的，應成立消費關係，被告自為消保法所定之消費者至明。本件兩造於110年5月8日簽訂系爭契約，該契約係以打字列印之內容，除壹、銷售條件中第一條「不動產標示」、第二條「銷售總價（含車位價格）」、第三條「價款支付方式及時間」，貳、甲、乙雙方之權利義務第三條「委託期間」、第四條「沒收定金之處理」第1項、第六條「服務報酬計算及支付方式」第1項等規定之具體內容為空白而留待個別當事人與原告約定後再行填寫，及壹、銷售條件中第四條「定金（及附停止條件定金）之收取及其效力」第2項關於買方變更甲方之銷售條件時，甲方同意買方支付附停止條件定金前列有「無須」及「應」選項供選擇外，其餘約定均為原告加盟之「中信房屋」事先以印刷製作完成，足見上開約定乃企業經營者事先為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，而屬消保法第2條第9款所定定型化契約及同法第7條所定定型化契約條款無疑。系爭契約固記載：「本定型化契約及其附件於110年5月8日經委託人攜回審閱3天（不得少於3日）違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容」等語，並經被告在「委託人簽章」欄位簽名（本院卷第27、181頁），惟被告實則並未事先攜回審閱之情，為兩造所不爭執（本院卷第208頁），堪認原告就系爭契約未提供被告合理審閱期間，已違反消保法第11條之1第1項規定。原告雖主張於簽約當時確實有給予被告審閱，被告於簽約時已知簽約日期是記載110年5月11日云云。然本件原告既已自認簽約前並無交付空白契約書相關文件（本院卷第208頁），業如前述，被告於簽約前顯然無從瞭解確認系爭契約之內容，且法律設計審閱期間之給予係在訂約前，而非訂約當時，或訂約後，若企業經營者在訂約前未給予消費者合理的審閱期間，則在訂約當時縱然企業經營者已給予消費者合理的審閱期間，亦不能因此使該定型化契約條款發生效力，原告此部分主張實不可採。
四、次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬，民法第565條、第566條第1項定有明文，是居間契約之居間人依法本得請求報酬。另依內政部制訂不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，亦就居間人收取服務報酬有所約定，原告就系爭契約縱未給予被告3日之審閱期間，該條有關服務報酬之約定，亦可適用民法或內政部制訂不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項予以補充，是兩造間之系爭契約，並不因原告違反消保法第11條之1而全部無效，系爭契約因違反消保法第11條之1第1項、第3項前段而無效者，僅限於定型化契約條款，兩造間權利義務因上情或其他原因而未及規範者，則回歸適用民法居間契約等規定處理，要屬自然。是原告於居間成立時，仍得請求被告給付居間報酬，被告抗辯系爭契約壹、銷售條件第四條「定金（及附停止條件定金）之收取及其效力」第1項，貳、甲、乙雙方之權利義務第六條「服務報酬計算及支付方式」第5項視為已完成仲介義務，仍應支付服務報酬約定之第1、5款、第七條「違約處理」之約定應不構成契約之內容，核屬有據。
五、原告依兩造間之系爭契約居間成立時，固得請求被告給付服務報酬。惟按居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬。民法第568條定有明文。次按民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台上字第2675號判決參照）。本件系爭契約貳、甲、乙雙方之權利義務中第六條「服務報酬計算及支付方式」第1項約定：買賣成交者，乙方得向甲方收取服務報酬，其數額為實際成交價之4%（本院卷第29頁），足見兩造間係成立媒介居間而非報告居間。
六、再內政部制訂不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之第六條定有受託人之義務，其中第㈠、㈡、㈤、㈧、㈨條分別約定：受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。受託人於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近3個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任。如買方簽立「要約書」，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限。受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限。有前款但書情形者，受託人應於2日內寄出書面通知表明收受定金及無法送交之事實通知委託人。又依不動產經紀業管理條例第22條規定，當事人在委託不動產經紀業為不動產買賣時，於賣方應出具不動產出售委託契約書，買方出具不動產承購要約書，並由不動產經紀業指派經紀人簽章。上述規定雖未使該等契約成為要式契約，然經紀業或經紀人員違反時，應依同條例處罰鍰、受懲戒。本件原告既為不動產經紀公司，如受他人委託購買系爭土地，衡情當會依前揭規定簽訂不動產承購要約書並由經紀人簽章，方能確認有委託承購契約存在。原告主張系爭房地已尋得買方呂家圳，呂家圳於110年10月24日並書立委託書及交付定金10萬元之情，固據其提出附停止條件定金（斡旋金）委託書及確認書在卷可按（本院卷第35至38頁），惟上開委託書記載承購總價為1260元，及簽署委託書同時，買方願支付承購總價2%之附停止條件定金10萬元作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用。該10萬元已與以承購總價1260萬元2%計算之定金為25萬2000元未合，而原告遲於110年11月1日始以臺中英才郵局存證號碼1516、1517號分別通知被告，及於同月15日以LINE通知被告鄧莉莉赴約見面等情，亦有原告提出上開存證信函及其與被告鄧莉莉LINE擷圖在卷可按（本院卷第39至45、49頁），並未舉證證明於110年10月24日收受買方簽立要約書及定金後之24小時內即110年10月25日送達被告買方相關購買意願之事實，即與內政部制訂不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之第六條規定受託人之義務有間，且被告鄧莉莉於110年11月15日收受上開LINE通知後，尚有於同月19日回覆「請問買方同意以下條件了嗎？⒈明年7月1日交屋。⒉家具我不搬，買方自行處理，冷氣和一些家具是我最近買的，對方要再付10萬現金給我個人（不含在賣價內）」之內容（本院卷第49頁），被告張右昀則否認受有原告除上開存證信函外之通知（本院卷第105頁），而買方呂家圳既未依附停止條件定金（斡旋金）委託書之約定交付足額定金，該附停止條件定金（斡旋金）委託書未有效成立，原告亦自承被告鄧莉莉要求加註上開買賣條件（本院卷第12、49頁），惟未能舉證證明於原告接受買方委託後，被告即負有給付居間報酬，或即須簽訂系爭房地買賣契約之約定，自難認原告就系爭房地買賣之居間已成立，則原告主張已完成仲介義務，請求被告給付居間報酬，即難認有據。
七、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付服務報酬及違約金，計98萬4000元本息，因系爭契約貳、甲、乙雙方之權利義務中第六條「服務報酬計算及支付方式」第5項視為已完成仲介義務，仍應支付服務報酬約定之第1、5款，及第七條「違約處理」之約定，屬定型化契約條款，原告未予被告相當審閱期間，而不生效力，自不得依系爭契約第七條違約處理之約定，請求被告給付違約金。原告復未能舉證證明已完成仲介義務、系爭房地已買賣成交之有利事實，其依系爭契約第六條「服務報酬計算及支付方式」第1項之規定請求服務報酬，亦無理由。從而，原告之請求均應予以駁回，原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
民事第五庭 法 官 林秀菊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
書記官 黃鴻鑑