臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2317號原 告 陳武福
陳申得陳阿雪陳秀蔭共 同訴訟代理人 李易哲律師被 告 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 陳姿君律師複 代 理人 謝志忠律師被 告 蔡月霞
賴慶昌賴慶武上三人共同訴訟代理人 葉耀中律師複 代 理人 張翊宸律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國112年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時原聲明主張「一、被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○○段000地號土地上如附圖所示A部分、面積42.83平方公尺（實際以地政測量為準）之柏油路面刨除騰空返還原告，並不得妨礙原告在上開土地所示A部分範圍架設圍籬。二、被告蔡月霞、賴慶昌、賴慶武不得通行原告共有坐落臺中市○○區○○○段000地號土地上如附圖所示A部分、面積42.83平方公尺（實際以地政測量為準）。」（見本院卷第13頁）；嗣依臺中市大里地政事務所111年11月2日複丈成果圖（下稱附圖；見本院卷第183頁）結果，而於112年3月16日變更聲明為：「一、被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○○段000地號土地上如111年11月2日臺中市大里地政事務所複丈成果圖（如附圖）所示A部分、面積49.63平方公尺之柏油路面刨除騰空返還原告，並不得妨礙原告在上開所示A部分土地範圍架設圍籬。二、被告蔡月霞、賴慶昌、賴慶武不得通行原告共有坐落臺中市○○區○○○段000地號土地上如111年11月2日臺中市大里地政事務所複丈成果圖（如附圖）所示A部分、面積49.63平方公尺。」（見本院卷第211至212頁），核屬補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加。
貳、兩造主張：
一、原告主張：㈠原告為坐落臺中市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）
所有權人陳炳盛之子女，因陳炳盛於110年11月16日死亡，系爭土地乃由原告因繼承而公同共有（尚未辦理遺產分割）。經查，系爭土地上有連接臺中市大里區大峰路437巷道路（既成道路）之通道（下稱系爭通道，如附圖所示編號A部分），而系爭土地之鄰地本身並非袋地，由其土地西側可直接與上開既成道路接臨而得與公路聯通，鄰地所有權人竟將系爭通道作為通行使用，其中鄰地即同區段190地號土地為被告蔡月霞、賴慶昌、賴慶武（下稱被告蔡月霞等3人）共有；另一鄰地分割前為191地號土地，原為被告賴慶昌、賴慶武共有，嗣於111年5月2日分割登記為191、191-1、191-2地號三筆土地，並由賴慶昌取得191、191-2地號土地、賴慶武取得191-1地號土地。又查系爭通道並非供不特定公眾通行，被告臺中市政府未察，竟擅自於系爭通道上鋪設柏油路面，以供被告蔡月霞等3人使用。被繼承人陳炳盛（即系爭土地之原所有權人）為防止系爭土地所有權，繼續遭被告蔡月霞等3人侵害，乃於系爭通道上架設圍籬，竟遭被告臺中市政府下屬機關大里區公所命令強制拆除，為排除被告對原告共有之系爭土地所有權繼續為侵害之行為，爰依民法第765條、第767條第1項前段、中段及後段規定，請求被告臺中市政府將系爭通道上之柏油路面刨除騰空，並將系爭通道柏油路面所占用之土地返還原告，以及不得妨礙原告在系爭通道上架設圍籬。另依民法第767條第1項中段及後段之規定，請求被告蔡月霞等3人不得繼續通行系爭通道。
㈡並聲明：1.被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○○段000地
號土地上如附圖所示A部分、面積49.63平方公尺之柏油路面刨除騰空返還原告，並不得妨礙原告在上開所示A部分土地範圍架設圍籬；2.被告蔡月霞、賴慶昌、賴慶武不得通行原告共有坐落臺中市○○區○○○段000地號土地上如附圖所示A部分、面積49.63平方公尺。
二、被告抗辯稱：㈠被告臺中市政府：
1.系爭通道為被告臺中市政府依建築法第101條之授權於101年5月7日公布施行臺中市建築管理自治條例第19條第1項第3款、第5款所規定之現有巷道。又現有巷道偏重於客觀現狀的認定，並不涉及所有權之歸屬及地主同意與否，若原告認為系爭通道非現有巷道，實應向主管機關聲請廢道，而非提出本件訴訟。
2.系爭通道已符合大法官釋字第400號所揭示須具備供公眾通行、時代久遠未曾中斷及土地所有權人並無阻止之情事等要件，即已成立公用地役權關係，亦屬上述自治條例第19條第1項第1款之現有巷道。從而，原告就系爭土地所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
3.並聲明：原告之訴駁回。㈡被告蔡月霞、賴慶昌、賴慶武：
系爭通道已供不特定公眾通行使用逾數十年而未中斷，系爭通道為現有巷道。從而，系爭通道應屬供公眾通行之現有巷道，被告蔡月霞等3人自得通行，原告請求顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠系爭坐落臺中市○○區○○○段000地號土地（使用分區：鄉村區
，使用地類別：乙種建築用地）原為被繼承人陳炳盛所有，嗣陳炳盛於110年11月16日死亡，繼承人有長男陳武福、次男陳申得、長女陳阿雪、次男陳秀蔭即本件原告等四人，尚未辦理繼承登記。（見本院卷第21至31頁）㈡被告蔡月霞、賴慶昌、賴慶武等3人為系爭土地之鄰地所有權
人，均有使用系爭通道通行至臺中市大里區大峰路437巷（既成巷道）。（見本院卷第33至43、80、155頁）㈢系爭通道上之柏油路面係被告臺中市政府所鋪設。（見本院
卷第14、111至112頁）㈣對於臺中市○里地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函覆之1
11年11月2日複丈成果圖，沒有意見。（見本院卷第179至18
3、208頁）
二、爭執事項：㈠系爭通道是否為現有巷道？是否有公用地役關係存在？㈡原告依民法第765條、第767條第1項前、中、後段規定，請求
被告臺中市政府刨除騰空系爭通道上之柏油路面後返還土地，並不得妨礙原告在系爭通道上架設圍籬，是否有據？㈢原告依民法第767條第1項中、後段規定，請求被告蔡月霞等
三人不得繼續通行系爭通道，是否有據？
肆、本院判斷：
一、系爭通道係現有巷道，已存在公用地役關係：㈠臺中市政府為實施建築管理，依建築法第101條之授權於101
年5月7日公布施行臺中市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府都市發展局。」、第19條第1項第1、3、5款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路。五、曾指定(示)建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。」而依臺中市政府都市發展局109年10月6日中市都測字第1090190395號函已載明「大里區西湖北段117號土地（重測前：草湖段333-111地號），查本局建照套繪系統，前開地號土地查屬本府82年5137號建造執照案內之現有巷道，寬度為3至4.5公尺」等語（見本院卷第123頁）；復經臺中市大里區公所109年10月7日、109年11月4日、110年1月26日三次現地會勘，亦均認定系爭通道為供公眾通行之現有巷道（見本院卷第125至136頁）。足認系爭通道為上開自治條例第19條第1項第3款、第5款所規定之現有巷道。是以臺中市大里區公所才會於110年3月11日以里區農建字第1100006942號函及同月日里區農建字第11000069421號公告，命原告應將系爭土地上之障礙物拆除（見本院卷第57、58頁）。
㈡本上所述，系爭通道性質上既可認屬現有巷道，自應認已存在公用地役關係。
二、綜上所述，原告依民法第767條第1項前、中、後段規定，請求被告臺中市政府刨除騰空系爭通道上之柏油路面後返還土地，並不得妨礙原告在系爭通道上架設圍籬；請求被告蔡月霞等3人不得繼續通行系爭通道，自屬無據，不應准許，故判決如主文第1項所示。
三、至於原告主張被告蔡月霞等3人應得通行191-1地號土地至大峰路437巷之既成道路，不用通行系爭通道對外聯絡乙節，則應由原告依臺中市建築管理自治條例第22條規定程序聲請廢止系爭通道為現有巷道，並依主管機關准否之行政處分，提起訴願及行政訴訟之問題，尚不得提起本件民事訴訟。
四、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，故不一一論述。
伍、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
民事第二庭 法 官 李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
書記官 廖春玉