臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第357號原 告 劉奕均訴訟代理人 曾信嘉律師複代理人 陳敬如律師被 告 臺中市大里區公所法定代理人 鄭正忠訴訟代理人 李思樟律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國111年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台中市○○區○○○段○○○地號土地上，如附圖即台中市大里地政事務所複丈日期民國一一一年三月十日土地複丈成果圖所示「瀝青」部分、面積二一三．二八平方公尺之瀝青混凝土地面除去，並將該部分土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時原聲明請求：「被告應將坐落原告所有台中市○○區○○○段000地號土地(下稱系爭土地)上甲證2所示編號A部分(位置及面積以實測為準)之瀝青混凝土地面除去，並將該部分土地返還予原告。」等情(參見本院卷第13頁)。嗣原告於民國111年4月11日提出民事準備狀更正聲明為：「被告應將坐落原告所有系爭土地上如台中市○里地○○○○0○○○里地○0○○○○○號111年1月28日里土測023600號土地複丈成果圖所示「瀝青」、面積213.28平方公尺之瀝青混凝土地面除去，將系爭土地返還予原告。」等情(參見本院卷第133頁)。本院審酌原告上開更正請求，乃因主張遭占用之系爭土地面積經大里地政派員實地勘測及製作土地複丈成果圖後，就正確之占用面積予以更正，其訴訟標的法律關係及原因事實並未變更，僅為更正事實上陳述而已，依首揭法條規定，即非訴之變更或追加，毋庸徵得被告同意，應予准許，合先敘明。
二、被告雖於111年5月4日言詞辯論期日提出民事答辯二及調查證據狀，抗辯稱本件訴訟應屬土地所有權人向主管機關申請廢止巷道之公法問題，非民事訴訟所得審究云云(參見本院卷第158頁)。惟依司法院大法官會議釋字第758號解釋文：
「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」等語(下稱釋字第758號解釋意旨)。原告在本件訴訟係主張被告無權占有系爭土地，擅自在系爭土地鋪設瀝青混凝土供民眾通行，而請求被告除去系爭土地上之瀝青混凝土，並將系爭土地返還予原告等情，其請求權基礎為民法第767條第1項前段、中段等規定之物上請求權，而原告在本件訴訟審理時從未承認系爭土地之道路為「現有巷道」，亦未主張該道路應予廢止，自不生「土地所有權人是否請求廢止巷道」之問題。
是原告既依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，其性質即為私權爭執之民事訴訟，應歸民事法院審理，要無疑義。詎被告上開抗辯顯然偏離原告起訴主張之訴訟標的法律關係，而認為民事法院就本件訴訟無審判權，亦與前揭釋字第758號解釋意旨不符，洵無可採。
貳、實體部分：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告於108年11月11日以分割繼承為原因登記為系爭土地之所有權人，惟原告並未居住在系爭土地周遭，繼承系爭土地後欲對系爭土地進行管理，而前往系爭土地現場查看，始發現系爭土地竟被大範圍鋪設瀝青占用，實際占用範圍經地政機關現場實測後，如附圖即大里地政複丈日期111年3月10日土地複丈成果圖所示「瀝青」、面積213.28平方公尺部分。原告曾於110年8月2日向被告提出陳情，請求刨除鋪設在系爭土地之瀝青地面。詎被告以甲證3即110年8月10日里區農建字第1100021608號函(下稱110年8月10日函)覆稱：「二、依據GOOGLE(2009年10月及2018年3月街景圖，下稱GOOGLE街景圖)及施工前會勘照片，本案土地施工前已存在瀝青道路，為現有公眾通行道路。三、依據本所函文(會勘記錄)所示，文中已提及「若有異議請於108年4月30日以前提出，逾期視同同意作為公眾通行道路納入本所刨封範圍。」等語，且迄今未依原告請求刨除鋪設在系爭土地之瀝青地面。然原告及母親即系爭土地之前手均未曾接獲被告之會勘通知及會勘紀錄，且被告稱：「若有異議請於108年4月30日以前提出，逾期視為同意……」等語，欠缺法律依據，被告既未得系爭土地所有權人同意而擅自鋪設瀝青地面，即屬無權占有而侵害原告所有權之情形，爰依民法第767條第1項前、中段等規定，請求被告將系爭土地上之瀝青除去並返還系爭土地。
2、並聲明：如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、系爭土地現況有遭占用鋪設瀝青地面之情形，且依被告110年8月10日函說明「二、本案土地施工前已存在瀝青道路……」、再依甲證3即被告108年4月10日里區農建字第1080010573號函(下稱108年4月10日函)說明「二、旨案已由本所依會勘結論錄案辦理，待年度小型工程採購案發包後儘速辦理派工改善。」等語，可知被告自承系爭土地現有之瀝青地面為其鋪設，被告確有以鋪設瀝青地面占用系爭土地之行為。又原告從未曾同意被告在系爭土地鋪設瀝青地面，且被告抗辯稱GOOGLE街景圖(拍攝時間2009年10月及2018年3月)及施工前現勘照片，均無法證明系爭土地為公眾通行所必要之道路。再被告110年8月10日函亦無法證明被告於鋪設瀝青前有徵詢系爭土地所有權人意見及取得同意，被告亦未說明該函文說明三所謂：「逾期視同同意」之法律依據為何，被告豈能以片面無據之詞，任意侵害人民財產權？被告此舉顯屬無權占有。
2、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要【參見司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書意旨(下稱釋字第400號解釋意旨)】。又所謂「通行所必要」，則指利用所有權人之土地必須得以達到通行目的；公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害；公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。是公用地役關係在本質上係公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，人民私有土地須符合上開要件，長期供公眾通行，始能認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係【參見臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)106年度上字第202號民事裁判意旨】。是被告既不否認系爭土地上之瀝青為其所鋪設，即被告不爭執其為鋪設瀝青而占用系爭土地之人，惟其抗辯稱系爭土地供公眾通行時間為自98年起，距今至少13年餘，符合前揭釋字第400號解釋意旨稱「歷經之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始」，且因系爭土地供通行之初，土地所有權人無阻止情事，系爭土地有供公眾通行之必要，非僅為通行之便利或省時，而認系爭土地有公共地役關係，原告不得請求除去系爭土地上瀝青及返還系爭土地等語。然查：
(1)被告上開抗辯引用之證據僅有GOOGLE街景圖，而該街景圖並無法確定拍攝地點為系爭土地，且該街景圖所示土地使用狀況，亦未見有人車通行，僅有車輛停放，故該街景圖無法證明系爭土地有「自98年起供公眾通行」之情形。
(2)被告雖抗辯稱系爭土地符合「歷經之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始」之公共地役關係要件，但GOOGLE街景圖僅記錄拍攝時間當時之土地使用狀況，無法證明系爭土地有供公眾通行且未曾中斷之事實，又98年10月間距今不滿13年間，時間上更不符合大法官闡釋如日據時代等一般人無復記憶其確實之起始的情形。再被告亦未就「系爭土地供通行之初，土地所有權人無阻止之情事」、「系爭土地有供公眾通行之必要」等要件為舉證，此部分陳述僅在重述法律要件，並未就系爭土地何以符合相關要件為說明。况被告迄未提出足以證明108年4月10日函曾經送達系爭土地所有權人之事證，更未能提出記載土地所有權人異議與否之相關紀錄或事證，則被告抗辯稱曾以上開函文告知土地所有權人鋪設柏油，系爭土地所有權人未提出異議云云，顯不可採。故被告無法證明系爭土地有其主張之公共地役關係存在。
(3)假設系爭土地有相鄰袋地所有權人等特定人通行之事實及必要性，亦不代表系爭土地有供不特定公眾通行之事實及必要性，而袋地通行權屬於私人間之私權主張，被告身為公權力機關不得僅因民意代表建議就為特定人通行之私利，強佔原告私人土地。是被告既抗辯稱使用系爭土地之合法權源為公用地役關係，即應就系爭土地符合相關要件為舉證，但被告迄未能舉證證明系爭土地合於釋字第400號解釋意旨之公用地役關係要件，即不能為有利於被告之認定。至於被告提出民事答辯二及調查證據狀第2頁第(二)點所稱均未有任何證據證明，原告均否認，縱被告曾對私人土地進行單方管理養護，但被告係在未能證明系爭土地合於前揭公用地役關係情形，擅自在系爭土地鋪設瀝青，此舉除與前開公用地役關係要件無涉外，更違背釋字第400號解釋意旨：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第3人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」等語，遑論被告尚未舉證系爭土地在過去30年間皆為其管理養護。被告此部分抗辯亦屬無憑。
3、原告就證人蔡美珍於111年4月11日言詞辯論期日證述內容，表示意見如次：
(1)證人蔡美珍證稱：「(法官：鋪設柏油前區公所是否有要求里鄰長告知相關土地旁住戶這件事情？)有貼告示，要施作柏油路。」、「(法官：你有無通知鄰內的住戶？)我沒有去跟住戶講。」、「(法官：為何沒有跟住戶講？)因為公所都有通知了，有訊息告知住戶，所以我沒有去講。」、「(法官：原告住的這1戶之前是誰住的，你是否清楚？)我不清楚，因為換了很多地主。」、「(法官：提示台中市大里區公所108年4月10日函文內容，這份公文有發給妳，你是否清楚？)有。」、「(法官：公文上有註明要里辦公處告知土地所有權人有無異議，里長有無要你去告知？)有，但我不認識地主，所以我無法去告知。」、「(原告訴代：當時於108年4月會勘時，證人有無在場？)會勘時我有在場。」、「(原告訴代：會勘時有無通知相關土地所有權人在場？)沒有。」等語，足證被告於108年4月間是擅自在系爭土地鋪設瀝青，並未取得相關土地所有權人同意，僅單方面勘查後擅自鋪設而屬無權占有，原告依民法第767條第1項前、中段所為之請求為有理由。
(2)又證人蔡美珍雖證稱：「因為這條路已經很久都鋪柏油路，從我嫁到這邊已經30幾年，當時就有柏油路了」、但對於「(原告訴代：請證人說明於108年柏油鋪設前，原來道路狀況及有無相關照片？)我是沒有照片可以提供，可是這條柏油路有損壞，鄉親要求我去跟公所說再來鋪設。」等語，是依證人蔡美珍此部分證述並無相關照片等書證佐證，無法確認其證述30年前即鋪設柏油及通行之範圍是否包含系爭土地？當時系爭土地之使用狀況？及土地所有權人有無反對等節。又證人蔡美珍證稱：「(被告複代：你是否住○○○路○號？)對。」、「(被告複代：除夏元路9號及11號住戶使用這條道路外，有無其他住戶使用？)有，但我忘記了究竟還有誰在使用。」等語，足證通行系爭土地之人均為周遭住戶等特定人使用，未有公眾通行之事實，故證人蔡美珍之證述內容不足以證明系爭土地有公用地役關係情事。再依甲證3即GOOGLE街景圖及甲證4即系爭土地空照圖，可知系爭土地周遭尚有多處空地，系爭土地周遭房屋住戶亦可對鄰地主張通行權，並無通行系爭土地之必要。又系爭土地周遭房屋多屬未取得使用執照之建築(甲證4空照圖有標示圓點者才有使用執照)，被告豈能為保護該等違法建築之私人，恣意認定系爭土地有公用地役關係存在。
4、原告就被告辯稱系爭土地符合台中市建築管理自治條例(下稱台中市建管條例)第19條規定之「現有巷道」，與援引釋字第255、400號等解釋意旨，表示意見如次：
(1)依釋字第400號解釋意旨，依建築法規及民法等規定提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非該號解釋所指之公用地役關係。另依台中市建管條例第1條規定：「本自治條例依建築法第101條規定制定之。」，是大法官已明白闡示公用地役關係下之既成道路，與建築法及建築法授權制定之台中市建管條例所稱現有巷道，2者法律性質及要件有別，不可混為一談。被告抗辯稱系爭土地屬台中市建管條例第19條規定之現有巷道云云，顯屬無據，更不足以證明系爭土地存在公用地役關係。
(2)被告援引釋字第255號解釋意旨涉及主管機關對都市計畫之道路規劃及本於職權或依申請廢止之規定，此解釋意旨與公用地役關係無涉。且系爭土地使用分區為「鄉村區」、使用地類別「乙種建築用地」，顯見系爭土地並非都市計畫之道路用地，要與釋字第255號解釋意旨適用情形有別。
5、原告就被告111年5月13日里區農建字第1110013816號函(下稱111年5月13日函)，認為行政機關之意見本不拘束法院，尤其鈞院函詢對象即為本件訴訟之被告，其函覆內容均屬其主張或意見，自無法拘束法院，更不能逕予採認。又被告在上揭函說明二稱「經查於國土測繪中心－國土利用現況調查歷年成果，旨揭地號自95年現況調查為一般道路」等語，被告並未提出相關事證為佐，函文內容是否屬實？所謂「一般道路」之使用態樣及範圍如何？均有待商榷。但依上揭函覆內容，被告似主張系爭土地作為一般道路是從95年起算，即使以95年間起算，迄今亦僅16年，核與釋字第400號解釋意旨闡釋「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件不合。另被告在上揭函說明三稱「本所近期於108年小型工程(開口契約)第1次派工案件包含旨案，鋪設完成日期為108年6月25日」、說明四稱「惠請鈞院函詢臺中市政府建設局及都市發展局有關旨揭地號開闢或認定道路之相關資料」，可知被告僅能提出108年間就系爭土地鋪設瀝青之資料，而無其他足以證明系爭土地於108年間以前就已開闢道路使用之客觀事證。是被告上揭函文說明三所附資料不足以證明系爭土地存在公用地役關係，提出資料亦未見曾有通知及徵詢系爭土地所有權人同意之事證，益證被告在系爭土地鋪設瀝青屬於無權占用。
6、原告就台中市政府都市發展局(下稱台中市都發局)111年5月17日中市都測字第1110100988號函(下稱111年5月17日函)，認為依該函說明三第1點稱「經查旨揭地號土地為屬非都市土地範圍內，故非屬都市計畫範圍內之道路用地」，此部分足認被告援引釋字第255號解釋意旨抗辯稱原告應循行政爭訟程序救濟云云，實不足採。又該函說明三第2點稱「……旨揭地號北側部分土地屬前開建照套繪有案之現有巷道，符合上開第19條第5款規定所稱之現有巷道，……」等語，此屬台中市都發局認定系爭土地「部分」屬於現有巷道之依據，係與公用地役關係要件無關之第5款。況依釋字第400號解釋意旨已說明「依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」等語，則台中市都發局上開認定不足以作為判斷系爭土地有無公用地役關係之依據。再上揭函說明四雖稱「另旨揭地號土地鋪設瀝青供道路使用部分，如經本府建設局或本市大里區公所函示，屬『供公眾通行，具有公用地役關係之巷道』或屬『已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路』，則符合上開第19條第1款或第3款所規定之現有巷道……。」等語，惟台中市建管條例第19條第3款內容與公用地役關係要件有別，同條第1款雖使用既成道路、公用地役關係等字詞，但公用地役關係之成立仍應遵守釋字第400號解釋意旨闡釋之要件，並由法院審認，不受行政機關基於建築法規之認定所拘束。無論台中市政府建設局或被告為何等認定，該等行政決定均不足以作為證明公用地役關係成立之依據，遑論被告提出之證據資料尚無法證明系爭土地符合台中市建管條例第19條第1款所定之時效年限。
7、原告就台中市政府建設局(下稱台中市建設局)111年5月24日局授建養工屯字第1110021256號函(下稱111年5月24日函)內容無意見，該函說明二稱「經查旨揭土地非屬市管編號道路範圍，相關道路及其附屬設施管理養護已依據臺中市政府所屬機關權限委託辦法委由臺中市大里區公所辦理，上開函詢事項將由區公所查明答復」等語，可見行政機關基於台中市建管條例所為現有巷道之認定，與公用地役關係分屬於不同概念，自不可混為一談。
8、原告就大里地政111年3月14日里地二字第1110002728號函(下稱111年3月14日函)檢附複丈成果圖無意見。
二、被告方面：
(一)系爭土地鋪設瀝青路面乃立法委員何欣純服務處建議，被告曾請里鄰長瞭解土地所有權人是否有異議，亦以108年4月10日函文告知土地所有權人鋪設瀝青路面乙事，如有異議請於108年4月30日前提出異議，而系爭土地當時所有權人並非原告，亦未提出異議，被告始在系爭土地及其他土地上鋪設瀝青。
(二)系爭土地符合釋字第400號解釋意旨，而有公用地役關係存在，茲說明如次：
1、系爭土地至少自98年10月間起即供公眾通行，此有原告提出GOOGLE街景圖可證，則系爭土地供公眾通行之時間為98年起，距今至少13年餘，自符「經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始」，而系爭土地供通行之初，土地所有權人無阻止之情事且確實有供大眾通行之必要，非僅為通行之便利或省時，是系爭土地已有公用地役關係存在之現有巷道。
2、公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認(參見釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號裁判等意旨)。是既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，歷時數十年，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。而所謂數十年，參照民法第769條規定應指繼續20年以上之情形而言。至於依建築法規及民法等規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然(參見釋字第400號解釋理由書、行政法院45年判字第8號、最高法院86年度台上字第2622號、87年度台上字第1467號民事裁判及最高行政法院96年度判字第859號裁判等意旨)。準此，系爭土地因鋪設瀝青為被告管理養護之既成道路，且系爭土地為供不特定多數人通行使用，且依證人蔡美珍證述系爭土地鋪設柏油已有30年之久，系爭土地所有權人也不曾提出抗爭阻止，故系爭土地具有公用地役關係，原告對系爭土地所有權之行使，依前開釋字第400號解釋及最高法院民事裁判等意旨，系爭土地已因時效完成，而有公用地役關係存在，原告自不得違反供公眾利用之目的而使用，自不得請求拆除道路之瀝青地面。
(三)縱認系爭土地未符合公用地役關係，亦屬台中市建管條例第19條規定之「現有巷道」，說明如次：
1、按「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……。三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路。四、未領有建築執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間；或於本自治條例公布實施前業經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之公眾通行需要予以鋪設路面或設置使用之巷道。
五、曾指定(示)建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。……。」，台中市建管條例第19條第1項第1、
3、4、5款分別設有規定，且「實施都市計畫地區現有巷道之改道或廢止，應向都發局申請之，……。」，台中市建管條例第21條亦有規定。
2、又依釋字第255號解釋意旨：「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部66年6月10日臺內營字第730275號、67年1月18日臺內營字第759517號，關於廢止非都市計畫巷道函及台北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」等語，可見系爭土地屬台中市建管條例第19條規定之「現有巷道」，原告自應依同條例第21條循行政爭訟程序申請廢道以為救濟。是本件應屬土地所有權人向主管機關申請廢止巷道之公法訴訟，非民事訴訟所得審究。
(四)被告就大里地政111年3月14日函檢送如附圖所示之測量成果無意見。
(五)被告就台中市都發局111年5月17日函及台中市政府建設局111年5月24日函等內容，均無意見。
(六)並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於108年11月11日以分割繼承為原因登記為系爭土地之所有權人，其前手為原告之母親洪玲雪，已於108年間死亡。
(二)系爭土地現况之瀝青混凝土地面為被告於108年小型工程(開口契約)第1次派工案件，108年6月25日鋪設完成，鋪設前曾於108年3月26日下午會勘，被告於會勘時未通知土地所有權人到場，僅在會勘紀錄記載：「請里鄰長瞭解土地所有權人有無異議，若有異議請於4/30前提出，無則視同無異議，納入鋪設範圍。」等語。
(三)證人即系爭土地所在之台中市大里區大元里第8鄰鄰長蔡美珍，於111年4月11日言詞辯論期日在本院具結證稱：「……，曾參加108年3月26日會勘，區公所曾要求里鄰長告知相關土地所有權人鋪設柏油路乙事，因為我不認識相關土地之地主，我沒有去向住戶說明，且區公所有貼告示，鄰內住戶應該都知道。」等語。
(四)原告曾於110年8月2日向被告提出刨除系爭土地瀝青混凝土地面陳情案，被告以110年8月10日函覆稱：「……。二、依據GOOGLE(2009年10月及2018年3月街景圖)及施工前現勘照片，本案土地施工前已存在瀝青道路，為現有公眾通行道路。三、依據本所函文(會勘記錄)所示，文中已提及若有異議請於108年4月30日前提出，逾期視同同意作為公眾通行道路納入本所刨封範圍」。
(五)兩造就大里地政111年3月14日函檢送如附圖所示之測量成果均無意見。
(六)兩造就台中市建設局111年5月24日函內容無意見。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭土地是否具有釋字第400號解釋之公用地役關係？
(二)系爭土地是否為台中市建管條例第19條規定之「現有巷道」？
(三)原告主張被告無權占有系爭土地鋪設瀝青混凝土，依民法第767條第1項前、中段規定請求被告將系爭土地之瀝青混凝土刨除，並返還上開土地予原告，是否有據？
五、法院之判斷：
(一)系爭土地不具有釋字第400號解釋意旨闡釋之「公用地役關係」要件：
查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文，是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(參見最高法院85年度台上字第1120號民事裁判意旨)。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要(參見釋字第400號解釋意旨)。另所謂「通行所必要」，則指利用所有權人之土地必須得以達到通行目的；公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害；公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。是公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，人民私有土地須符合上開要件，長期供公眾通行，始能認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係(參見臺中高分院106年度上字第202號民事裁判意旨)。原告主張系爭土地為其所有，而被告於108年6月間在系爭土地鋪設瀝青混凝土地面之事實，已據其提出系爭土地登記謄本、地籍套繪圖、被告108年4月10日、110年8月10日等函文及現場照片為證，核屬相符，亦為被告不爭執。是原告主張被告於上揭時間未經土地所有權人同意，擅自在系爭土地鋪設瀝青混凝土為無權占有，不法侵害原告就系爭土地所有權之完整性乙事，雖為被告所否認，並以上情抗辯。惟依前揭最高法院85年度台上字第1120號民事裁判意旨，被告自應就其有權占有使用系爭土地，及在系爭土地鋪設瀝青混凝土之有利於己事實負舉證責任，倘被告無法舉證以實其說或舉證尚有不足， 即應認為原告主張被告為無權占有系爭土地之事實為真正。經查：
1、被告固抗辯稱系爭土地已提供為公眾通行使用，具有公用地役關係乙節，已為原告所否認，並為上開主張。惟依前揭釋字第400號解釋意旨，既成道路成立公用地役關係，必須符合下列3個要件：(1)為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，而所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。是系爭土地究竟自何時開始提供「不特定之公眾」通行，且有「必要性」，而非僅因一時通行之「便利或省時」？而是否有所謂「經歷之年代久遠而未曾中斷」(即時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概)？然依被告提出之證據資料或聲請調查證據取得之資料，被告自承依內政部國土測繪中心─國土現况利用調查歷年成果，系爭土地於95年現况調查為一般道路，而被告僅能提出最近1次於108年6月間在系爭土地鋪設瀝青混凝土地面之相關資料，其餘資料均無法提出(參見被告111年5月13日函，本院卷第171頁)；而台中市都發局僅能確認系爭土地屬非都市土地範圍內，非屬都市計畫範圍內之道路用地，系爭土地北側部分土地曾依94年中里工建字第7號建造執照指定建築線，套繪為現有巷道(參見台中市都發局111年5月17日函，本院卷第185～222頁)；另台中市建設局僅說明系爭土地非屬市管編號道路範圍，相關道路及其附屬設施管理養護已委由被告辦理(參見台中市建設局111年5月24日函，本院卷第237頁)各情，則依被告提供上揭證據資料可知系爭土地經列管為「一般道路」之時點應為95年間，迄今僅有16年，尚非「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之情形，而系爭土地是否具有供「不特定公眾」通行之「必要性」，非屬一時通行之「省時及便利」而已，被告亦未提出積極證據證明，顯與前揭釋字第400號解釋意旨闡釋之「公用地役關係」要件不合，被告此部分抗辯即與卷內證據資料不符，無從採信。
2、至證人蔡美珍固於111年4月11日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「我是大里區大元里第8鄰鄰長，擔任鄰長有8年，系爭土地上之道路鋪設柏油路已很久，我嫁到這裡已30餘年，當時就有鋪設柏油路，這次是路面破損而重鋪。該道路是否屬於大里區列管之既成道路，我不清楚，但我會通行該道路，至於是否有附近其他住戶使用該道路，我認為有，但有誰使用已不記得。」等語(參見本院卷第121～123頁)，惟對於原告訴訟代理人詢問該道路於108年鋪設柏油以前之使用狀况為何及有無相關照片供參，則證稱：「沒有照片可提供，因柏油路有損壞，鄉親要我向公所說再來鋪設。」等語(以上均參見本院卷第121～123頁)，可見系爭土地縱令於當年確有「路面」供通行使用，但當時之「通行」究係附近民眾貪圖一時「便利及省時」(即不必繞遠路)，或係具有通行「必要性」(即除此路外，別無其他道路可供通行)，均屬不明，甚至系爭土地上該道路之柏油路面於108年6月重新鋪設以前之使用現况如何，並無相關照片等資料可供參考，尤其是否如證人蔡美珍證述於30年前即鋪設柏油路面云云，既無任何證據資料可供佐證，此部分證述內容之真實性即有疑問？是證人蔡美珍之證述內容與前揭「公用地役關係」無涉，自不足以據為有利於被告之認定。
(二)系爭土地亦非台中市建管條例第19條第1項規定之「現有巷道」：
被告又抗辯稱系爭土地之道路為台中市建管條例第19條第1項規定之「現有巷道」乙節，亦為原告所否認，並為上開主張。本院認為台中市建管條例第19條第1項規定之「現有巷道」係指：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。二、建築執照案內基地之私設通路或通路未供公眾通行，經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路(含道路截角部分)，並依法完成土地移轉登記手續，且該建造執照案基地符合建築法規定者。三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路。四、未領有建築執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間；或於本自治條例公布實施前業經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之公眾通行需要予以鋪設路面或設置使用之巷道。
五、曾指定(示)建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。六、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經臺中市都市設計審議委員會審定兼供車道通行之防火巷。七、於都市計畫地區，經私人或民間團體自行闢設或土地改良設置之現有巷道，如申請人無法有效舉證相關文件或經都發局認定為現有巷道之土地權利人提出異議時，得製作非都市計畫巷道網路圖，經道路主管機關確認有公眾通行需要者，經都發局予以公告30日徵求異議，並通知該巷道土地全部所有權人，公告期滿無人異議者，得認定為現有巷道，並依法據以指定建築線；惟於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會評審會議審決確認。八、農地重劃道路現況為道路且供公眾通行使用者。九、其他依土地重劃或區段徵收經核定增設或依核定土地開發計畫闢建之道路，或土地所有權人出具供公眾通行使用同意書經法院公證或認證或自行捐贈本府之土地，並開闢為公共使用道路及編定為交通用地之道路。」等，因系爭土地使用分區及使用地類別為「鄉村區乙種建築用地」，並非坐落都市土地範圍內，非屬都市計畫範圍內之道路用地，業經原告提出系爭土地第1類登記謄本、前揭台中市都發局111年5月17日函及台中市建設局111年5月24日函分別認定在案，亦為兩造不爭執，且因系爭土地使用現况不符合釋字第400號解釋闡釋之「公用地役關係」要件，故上揭台中市建管條例第19條第1項關於「現有巷道」認定之第1、2款、第4款及第6～9款等規定均與系爭土地無涉，即無贅述之必要。是就該條例第19條第1項第3款、第5款規定之情形說明如次：
1、該條例第19條第1項第3款雖規定：「經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路。」，而符合「現有巷道」之要件。惟依前述，被告迄未提出系爭土地上之道路究竟經何「政府部門、道路主管機關或管理機關」曾經「函示」該道路為已納入維護、管理之公眾通行道路， 自無法僅因被告依民意代表建議於108年6月間在系爭土地上重新鋪設瀝青混凝土供民眾通行使用，遽認該道路為已納入被告維護及管理之公眾通行市區(或村里)道路。據此，可知系爭土地上道路應非該條例第19條第1項第3款規定之「現有巷道」。
2、該條例第19條第1項第5款固規定：「曾指定(示)建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。」，而符合「現有巷道」之要件。惟依前揭台中市都發局111年5月17日函說明三之(二)：「經查本局建照套繪資料，依94年中里工建字第7號建造執照檔案內容及106年中都建字第1996號建造執照檔案內105年10月4日建築線指定成果所示，旨揭地號『北側部分土地』屬前開建照套繪有案之現有巷道，符合上開第19條第5款規定所稱之現有巷道，惟道路現况應依地政單位測量後為準。」等語，再參酌大里地政繪製如附圖所示系爭土地鋪設瀝青混凝土路面，系爭土地面積為340.30平方公尺，而實際經被告鋪設瀝青部分為213.28平方公尺，佔系爭土地總面積62.67%，且僅系爭土地南、北側及東、西側小部分土地未鋪設，其餘部分均已鋪設，並非僅有台中市都發局111年5月17日函指稱系爭土地之「北側部分土地」屬於前開建照套繪有案之現有巷道而已，是系爭土地之使用分區雖為「鄉村區乙種建築用地」，原本可供建築使用，卻因被告在系爭土地上鋪設如附圖所示之瀝青混凝土地面，無異使系爭土地僅能提供為道路使用，而形同無法建築使用之「廢地」。準此，縱令系爭土地如台中市都發局111年5月17日函指稱「北側部分土地」可得認定為現有巷道，亦與系爭土地經被告鋪設瀝青混凝土後之使用現况不符，是本院無從認定系爭土地屬於台中市建管條例第19條第1項第5款規定之現有巷道，被告此部分抗辯洵無可採。
(三)被告於108年6月間在系爭土地鋪設瀝青混凝土地面應成立無權占有：
1、被告雖抗辯稱系爭土地鋪設瀝青混凝土路面乃立法委員何欣純服務處建議，被告曾請里鄰長瞭解土地所有權人是否有異議，亦以108年4月10日函文告知土地所有權人鋪設瀝青路面乙事，如有異議請於108年4月30日前提出異議，而系爭土地當時所有權人並非原告，亦未提出異議，被告始在系爭土地及其他土地上鋪設瀝青乙節，並聲請訊問證人即系爭土地坐落之大里區大元里第8鄰鄰長蔡美珍。然為原告所否認，並為上揭主張。本院乃依被告聲請於同上言詞辯論期日就上情訊問證人蔡美珍，經到庭具結後證稱：「被告108年4月10日函有寄給我，我有收到，108年3月26日會勘時我也有到場，我知道要在系爭土地上鋪設柏油路面，區公所有貼告示，也有要求里鄰長告知相關土地所有權人及住戶此事，但我沒有通知相關住戶及土地所有權人，因為我不認識相關土地所有權人，無法通知，且我認為區公所已有訊息告知住戶，鄰內住戶應都知道此事，所以我沒有去講。至於原告所有系爭土地以前是何人使用，因換了很多地主，我不清楚，也不認識原告。另被告110年8月10日函內容我有看過，也知道此事。」等語屬實(參見本院卷第120、121頁)。是依證人蔡美珍之證述內容，可知被告於108年3月26日辦理系爭土地重新鋪設柏油路面會勘時，並未同時通知相關土地所有權人到場，僅事後要求里鄰長瞭解相關土地所有權人是否有異議而，但證人蔡美珍擔任系爭土地坐落之鄰長多年，卻未依被告之指示辦理通知相關土地所有權人及徵詢有無異議之任務，縱令原告當時尚非系爭土地所有權人，但當時原告之前手即原告母親洪玲雪是否知悉此事，即有疑問？且依被告108年4月10日函之受文者，其中副本係發給「所有權人」，而該函文是否確有寄發給當時之系爭土地所有權人洪玲雪，因被告迄至本件言詞辯論終結前並未提出洪玲雪曾收受上開108年4月10日函之郵政交寄或送達回執等相關證據資料供參，自無從證明洪玲雪於108年6月間即系爭土地重新鋪設瀝青混凝土路面前已知悉此事而未提出異議，且被告就原告質疑108年4月10日函說明四記載：「……，若有異議請於108年4月30日前提出，『逾期則視同同意作為供公眾通行道路』納入本所刨封範圍」之法律依據為何，被告亦未提出相關法律依據之說明，尤其當時若系爭土地所有權人洪玲雪未曾收受被告之108年4月10日函，證人蔡美珍亦自承並未依被告指示通知土地所有權人及徵詢是否有異議，則洪玲雪如何依被告指定期限於108年4月30日以前提出異議？是被告於108年6月間在系爭土地重新鋪設瀝青混凝土路面前，既未查證是否曾將108年4月10日函文合法送達洪玲雪，及洪玲雪是否確實無異議而同意鋪設及提供系爭土地供公眾通行使用，即擅自在系爭土地鋪設瀝青混凝土 路面，使洪玲雪及其後手即原告對系爭土地之使用、收益 及管理等權能受到嚴重限制，被告之作法顯有重大瑕疵而不法侵害洪玲雪及原告對系爭土地之所有權，故在被告將系爭土地上之瀝青混凝土路面刨除前，即屬無權占有系爭土地甚明。
2、民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，而本院既認定被告於108年6月間在系爭土地鋪設瀝青混凝土路面時並未徵得洪玲雪之明示同意，或確認洪玲雪無異議而願提供系爭土地供公眾通行使用，而應成立無權占有，已如前述，因原告為洪玲雪之後手，以分割繼承為原因取得系爭土地所有權，原告自得繼受洪玲雪之權利而對被告主張無權占有，故原告依民法第767條第1項前、中段規定請求被告將系爭土地之瀝青混凝土刨除，並返還上開土地予原告，即有理由，應准許之。
六、綜上所述，系爭土地並無釋字第400號解釋闡釋之「公用地役關係」，亦非台中市建管條例第19條第1項規定之「現有巷道」，被告於108年6月間未經系爭土地所有權人同意，而擅自在系爭土地鋪設瀝青混凝土路面供公眾通行，即屬無權占有系爭土地，已妨礙洪玲雪及其繼受人即原告對於系爭土地所有權之行使，故原告依民法第767條第1項前、中段規定請求被告將系爭土地之瀝青混凝土路面刨除，並將上開土地返還予原告，洵屬正當，應予准許。
七、被告雖陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行部分，惟原告起訴聲明並未請求法院為假執行裁判，則被告此部分陳明即屬多餘，本院毋庸另為准駁之判決。
八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
書記官 莊金屏