臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第398號原 告 廖怡霆訴訟代理人 沈泰基律師
楊淳淯律師被 告 林俊杰訴訟代理人 洪家駿律師複 代理 人 劉旻翰律師上列當事人間塗銷最高限額抵押權等事件，本院於民國111年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔
事實及理由
壹、程序方面：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之；且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。準此，原告本於坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍：7/170，下稱系爭土地）公同共有人之地位，對於妨害系爭土地之所有權者，提起本件塗銷抵押權設定登記之訴，既係基於全體共有人之利益，自無須以全體共有人名義起訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告之被繼承人廖金泰所有，前於民國108年3月21日設定最高限額抵押權擔保債權金額新臺幣（下同）1,020萬元（設定內容如附表所示，下稱系爭最高限額抵押權），嗣被繼承人廖金泰於110年9月28日死亡，系爭土地由原告及訴外人賴麗珍、廖婕伃共同繼承，因廖金泰生前生活單純，無借款需求，亦未聽聞有向被告借款，是以系爭最高限額抵押權所擔保之債權應不存在，又因債務人廖金泰已死亡，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定不再繼續發生，既系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未發生，系爭最高限額抵押權即失所附麗，爰依民法第821條、第828條第2項、第767條第1項中段規定為請求等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：廖金泰於107年間因有資金周轉需求而向被告借款，被告於107年6月20日、107年6月28日、107年8月17日分別以匯款方式交付廖金泰250萬、250萬、360萬8,351元，合計860萬元8351元，嗣後廖金泰偶以現金償還部分借款，雙方為避免日後未付之借款數額計算不清，於108年3月19日統計會算欠款金額後，由廖金泰簽立850萬元借款契約書及簽立票據號碼WG0000000、票面金額850萬元、發票日108年3月19日、到期日113年3月18日之本票（下稱系爭本票）以為還款保證，又為確保被告能順利請求借款之返還，復以系爭土地設定系爭最高限額抵押權作為擔保，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權有效存在，原告既未提出前揭借款清償之證據資料，所為主張及請求實屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第247、248頁，並由本院依卷內資料作文字修正）：
㈠、被繼承人廖金泰所有系爭土地，前於108年3月21日設定系爭最高限額抵押權予被告，擔保債權總金額為1020萬元。
㈡、系爭最高限額抵押權所擔保之債權於111年5月15日確定。
㈢、被告有於107年6月20日、107年6月28日、107年8月17日分別匯款250萬元、250萬元、360萬8,351元至廖金泰於臺中銀行西屯分行所設之帳戶（見本院卷第135至139頁）。
㈣、被告有於107年6月19日向廖金泰買受臺中市○○區○○○段○0000地號及其上第11397、11398、11399、11400建號建物（下稱上石碑段房地），價金共2,500萬元，已於107年8月2日移轉登記為被告所有，被告於107年8月2日設定最高限額抵押權與彰化銀行，擔保債權總額1800萬元（見本院卷第167至178頁、第207至221頁）
㈤、被告對於原證10，即105年4月22日匯款單收款人戶名林俊杰、匯款150萬元（見本院卷第241頁），並不爭執。
㈥、廖金泰於110年9月28日死亡，其繼承人為原告及訴外人賴麗珍、廖婕伃。
四、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。本件原告為廖金泰之繼承人，得因繼承關係登記為系爭土地之公同共有人，其主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記等節，既為被告以上開情詞所否認，顯見就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存否即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決要旨參照）。本件原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，核其性質屬消極確認之訴，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。
㈢、經查：⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因債權人拒絕繼續發生
債權，債務人請求確定而確定，民法第881之12條第1項第4款定有明文。查系爭最高限額抵押權雖定有擔保債權確定期日為113年3月18日，然經原告、賴麗珍、廖婕伃即廖金泰之全體繼承人於111年4月26日以存證信函通知被告請求確定系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，經被告收受在案（見本院卷第151至157頁），且系爭最高限額抵押權所擔保之債權於111年5月15日確定一情，亦為兩造所不爭執，故系爭最高限額抵押權擔保之原債權已於111年5月15日發生確定之效果。
⒉次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被告雖以系爭最高限額抵押權所擔保之債權為廖金泰之借款債權，迄今仍未清償等語為辯，並舉108年3月19日借款契約（下稱系爭借款契約，見本院卷第77頁）、系爭本票（見本院卷第79頁），及107年6月20日、107年6月28日、107年8月17日之匯款申請書（見本院卷第135至139頁）為據。原告則不否認廖金泰於台中銀行西屯分行申設之帳戶有收受前揭匯款，惟否認廖金泰與被告間存有消費借貸之合意，並主張前揭匯款乃被告支付其向廖金泰以總價金2.500萬元購買上石碑段房地之買賣價金，揆諸前開說明，自應由被告就上開匯款係基於消費借貸之合意交付廖金泰之事實，負舉證責任。
⒊查被告於本院審理之初，先係辯稱廖金泰於108年3月19日因
有資金周轉需要，故向被告借款850萬元整，經被告交付上開款項等語（見本院卷第71頁），嗣於111年4月11日言詞辯論時改稱廖金泰係於107年間即有資金周轉需求而向被告借款，被告遂於107年6月20日、107年6月28日、107年8月17日分別匯款250萬元、250萬元、360萬8,351元至廖金泰於台中銀行西屯分行申設之帳戶，廖金泰向被告借款合計860萬8,351元，嗣因廖金泰偶以現金償還部分欠款，避免未償還之欠款數額計算不清，故於108年3月19日統計欠款金額並取整數，乃簽立系爭借款契約等語（見本院卷第131至133頁）。被告就消費借貸關係成立至關重要之借款日期及交付借款之事實，前後陳述不一，且所匯360萬8,351元，並非整數金額，與一般大筆借款通常係以整數交付之常情亦顯相違，則被告是否確有交付850萬元借款，上開匯款是否為借款之交付，均有可疑。何況，依被告所辯，其最後一次以匯款方式交付借款360萬8,351元之時間為107年8月17日，竟於事隔7個月後，始由廖金泰簽署系爭借款契約及系爭本票，亦與常理不符，是被告所辯已難採信為真。
⒋又依系爭借款契約記載，第1條約定：「甲方借給乙方新臺幣
捌佰伍拾萬元整，當場以現金新台幣（空白）元整，轉帳新台幣（空白）元整全數交乙方親自收訖無誤。」、第4條約定：「本合約期限屆滿，乙方不為清償，本擔保之不動產願逕受法院強制執行。至於甲方行使拍賣抵押物所需之費用及損失如：利息、遲延利息、實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸由債務人負全責，絕無異議。利息月利率百分之（空白），延遲利息百分之（空白），違約金以每萬元每日（空白）元計算。每月（空白）日前支付利息，其中本金每月攤提。」（見本院卷第77頁），可知就高達850萬元之借款究係以現金或匯款方式交付，各交付金額為幾，及借款利息、遲延利息、違約金等攸關被告權益之約定，竟任其空白而未實際載明，倘有會算之事實，何以不併予載明，已與一般社會交易常情不符，而系爭最高限額抵押權設定契約書關於違約金之約定卻記載：「逾期處本金外加百分之五十作為懲罰性之違約金」（見本院卷第85頁），與前揭借款契約書之記載兩相比對，亦顯不相合，實難遽以以系爭借款契約認定被告與廖金泰間存有借款850萬元之消費借貸合意。
⒌被告雖另以其執有廖金泰所簽發之系爭本票（見本院卷第79
頁），可作為其對廖金泰有850萬元借款債權之證明為辯，然經原告否認系爭本票之真正，且縱認系爭本票上廖金泰之簽名為真，因本票為無因證券，簽立本票之原因多端，亦僅能證明被告曾有收受廖金泰所簽發系爭本票之事實，尚不能遽認系爭本票之目的為擔保被告所稱之借款債權，更不能僅以本票即推論廖金泰與被告間有消費借貸關係存在。至被告提出照片（即被證10，見本院卷第141頁），欲證明被告與廖金泰間有消費借貸關係存在，然被告除未能證明該照片之拍攝日期及辦理之事項外，依照片內容亦僅能證明廖金泰有於斯時與照片中其他人同時在場，仍無法證明被告與廖金泰間有850萬元消費借貸關係存在。
⒍另依原告提出上石碑段房地之不動產買賣契約書以觀（見本
院卷第168至178頁），簽約日107年6月19日，第5條付款約定：「簽約款250萬元正」、「用印款250萬元正.民國107年6月25日，雙方備齊移轉登記所需證件及用印之同時，買受人給付價金。」、「尾款2000萬元正.民國107年7月31日，或買受人需以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款，應於所有權移轉完竣三日內核撥。若有須待清償出賣人之債務者，就代償後之餘額屬買賣價款之部分配合核貸銀行撥付之」等語，而被告於107年6月20日匯款250萬元，係於上開買賣契約簽約日107年6月19日翌日所為，可合理推定該筆匯款係被告給付之簽約款，被告於107年6月28日匯款250萬元，則與107年6月25日交付用印款250萬元之日期接近，亦可推定係被告給付之用印款，至於被告於107年8月17日匯款3,608,351元，則係於上石碑段房地辦畢所有權移轉登記（107年8月2日）後所為，佐以廖金泰應支付塗銷登記費用10,500元（見本院卷第187頁），則被告所匯金額顯係依約代償廖金泰債務後所餘之尾款，方有產生零數之可能，是由上述可知，被告前揭匯款金額與時間與上石碑段房地不動產買賣契約之約定，均相吻合，足認原告所稱上開匯款實係被告向廖金泰購入爭上石碑段房地所給付之買賣價金為可採。被告雖辯稱其係以對於廖金泰於106年6月29日前即存在之1,000萬元借款債權抵償購買上石碑段房地之買賣價金，其餘1,500萬元尾款，則由被告向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）借貸清償等語，並提出抵押借款收據（見本院卷203至205頁）、上石碑段房地107年間建物登記第一類謄本（見本院卷第207至221頁）為證，惟為原告所否認，且上石碑段房地買賣價金之支付，倘真如被告所述，何以買賣契約書不予清楚記載抵償之數額，且被告向彰化商銀所貸款項數額為幾，是否全數供支付買賣價金，均非明白，被告所辯尚難採信。再者，果若被告所匯款項係借款，則於107年8月間廖金泰對被告有1,500萬元之買賣價金債權，被告為保全本件借款債權，豈有不主張以107年6月20日、107年6月28日所匯之借款合計500萬元與1,500萬元價金債務為抵銷之理，益證被告所述其與廖金泰間存有850萬元借款債權債務一情不足採信。
⒎據上，被告所提證據均無法證明其有基於消費借貸之合意交
付850萬元款項予廖金泰，自無從認定被告對廖金泰有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈣、末按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。查系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，業如前述，基於抵押權之從屬性，該抵押權即失所依據，則系爭土地於登記上現仍有系爭最高限額抵押權登記之負擔存在，顯妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使，原告依上揭規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，於法有據。
五、綜上所述，原告依民法第821條、第828條第2項、第767條第1項中段規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭最高限額抵押權，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。被告雖以證人黃榮杰有於辦理系爭最高限額抵押權設定事宜時在場為由，請求傳喚該證人，惟縱使黃榮杰曾於108年間系爭最高限額抵押權設定時在場，然被告所稱之借貸合意及借款時間均為107年，證人明顯無法證明被告與廖金泰間是否有消費借貸關係存在，本院因認縱予傳喚，亦無法證明被告主張之事實，自無調查必要、附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
民事第五庭 法 官 李蓓以上正本係照原本製作。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 陳采瑜最高限額抵押權附表不動產標示 臺中市○○區○○段000地號 所有權人即設定義務人 廖金泰 權利範圍 170分之7 權利種類 最高限額抵押權 抵押權人 林俊杰 債權額比例 1分之1 擔保債權金額（新臺幣） 10,200,000元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對債權人現在（包括過去所負現在未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務 登記日期 108年3月21日 登記字號 正興登字第006710號