臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第3號原 告 黃金旺訴訟代理人 王銘助律師被 告 黃偉哲訴訟代理人 陳詠琪律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，原告前於民國80年10月12日以擔保債權新臺幣（下同）300萬為由，設定抵押權登記予被告，抵押權設定之存續期間為80年10月8日起至90年10月7日止，清償日期則為90年10月7日。然原告並未積欠被告任何金錢，亦無任何債權債務關係，又系爭抵押權存續期限屆滿迄今，被告皆無任何法律上之主張，足知系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且系爭抵押權存續期間亦已屆至，被告罹於時效而未請求，則該請求權因而消滅，抵押權擔保範圍之債權既已確定不再發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅。為此依民法第767條第1項中段，提起本件訴訟。並聲明如主文所示。
二、被告抗辯：㈠原告主張與被告間無任何債權債務關係，且系爭抵押權因罹
於時效而消滅等語，然依系爭土地之他項權利（抵押權）證明書，兩造於聲請登記以外之約定事項欄明文約定「本件抵押權設定雙方因繼承取得土地，義務人多權利人55坪而辦理本件抵押權登記，作為返還權利人55坪土地之擔保。如義務人履行交還權利人55坪土地或出售土地時給付權利人55坪土地之應得款，則權利人債權不存在，應同時辦理塗銷抵押權登記。」等語，可知系爭抵押權係作為原告履行「出售系爭土地時應給付被告55坪土地之應得款」債務之擔保，當時概以系爭土地55坪之市價設定抵押權擔保總金額為300萬元。
㈡承上，兩造係約定「原告出售系爭土地時，應給付被告55坪
土地之應得款價值」，可徵兩造間存在附停止條件之債權債務關係，亦即被告對原告請求系爭土地55坪應得款價值之請求權，係於原告出售系爭土地時方可行使，惟原告迄未出售系爭土地，系爭抵押權所擔保債權之停止條件尚未成就，時效無從起算，而仍存續。至於，普通抵押權係以擔保債務清償為目的，不能脫離債權單獨存在，在主債權消滅前，抵押權繼續存在，故而系爭抵押權並無所謂權利存續期間，本件抵押權相關存續期限之登記並無意義。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：㈠原告主張系爭土地於80年間為被告設定系爭抵押權，擔保債
權總金額為300萬元，存續期間為80年10月8日至90年10月7日，清償日期為90年10月7日，債務人為原告等情，有原告提出系爭土地登記第一類謄本在卷為證(見本院卷第7至9頁)，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡原告另主張兩造間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之
債權不存在，且系爭抵押權存續期間亦已屆至，被告自應塗銷系爭抵押權設定登記，惟遭被告所否認，並以前詞置辯。惟按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問，最高法院63年台上字第1885號判決可資參照。又民法第128 條所謂請求權「可行使」，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年台上第1219號判決參照）。經查，依系爭土地他項權利證明書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本件抵押權設定雙方因繼承取得土地，義務人多權利人55坪，而辦理本件抵押權登記，作為返還權利人55坪土地之擔保。如義務人履行交還權利人55坪土地或出售土地時給付權利人55坪土地之應得款，則權利人債權不存在，應同時辦理塗銷抵押權登記。」等語（見本院卷第49頁），足徵兩造就系爭土地設定抵押權係因繼承分配協議所衍生繼承權益之債權擔保，而非一般金錢借貸之債權債務關係，且被告應辦理塗銷抵押權登記之前提條件，已約定以「原告交還被告55坪土地」，抑或「出售系爭土地時給付被告55坪土地之應得款」之時，是以縱被告主張系爭土地未出售予第三人，致被告無法行使權利，而抵押權存續期間之消滅時效無從起算等語為真，然迄90年10月7日止，系爭土仍登記在原告名下，被告為保全其繼承分配之權益，得請求原告應交還被告55坪土地，惟被告迄今未曾請求原告交還系爭土地之55坪，應為兩造所不爭，故而被告前揭所辯，難認有理。㈢又按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。次按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之；消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。是以，系爭抵押權所擔保之繼承權益之債權已約明清償日期為90年10月7日，清償期日系爭土地既仍登記在原告名下，斯時並無不能行使前揭請求被告交還土地55坪之請求權，是自該期日翌日即90年10月8日起即可行使，則系爭抵押債權之請求權消滅時效，自該90年10月8日計算至105年10月7日即已屆滿15年，該債權請求權之消滅時效即已完成，復無其他證據證明被告曾於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已於110年10月7日歸於消滅。從而，原告主張系爭抵押權已罹於消滅時效而消滅，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法洵屬有據。
四、綜上所述，原告依上開規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
民事第六庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
書記官 巫偉凱