臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第3070號原 告 湯碧純訴訟代理人 趙法川被 告 楊玲玲上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國112年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○區○○街○○○○○號房屋屋頂平台如附圖所示編號A部分、面積九十七平方公尺之增建拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾玖萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾玖萬肆仟參佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項本件原告起訴時，原以訴外人趙法川為原告，依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，聲明求為判決命被告應將坐落臺中市○區○村段000地號土地如起訴狀附圖一所示A部分、面積約96.5平方公尺、層次6之地上物拆除，將土地交還原告及其他共有人（見本院卷一第17頁）。嗣於訴訟進行中，變更原告為湯碧純，並變更聲明為被告應將坐落臺中市○區○○街000○0號房屋（下稱139之4號房屋）頂樓屋頂平台（下稱139號平台）如附圖所示編號A部分、面積97平方公尺之增建（下稱系爭增建）拆除，將該部分平台返還予原告及139之4號房屋所在公寓大廈（下稱系爭大廈）之全體共有人（見本院卷一第97、167、169頁，卷二第195頁），核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落臺中市○區○村段0000○號即門牌號碼臺中市○區○○街000○0號房屋（下稱137之2號房屋）為伊所有；坐落同段6466建號建物即139之4號房屋為被告所有；137之2、139之4號房屋所在同棟公寓大廈（即系爭大廈）之頂樓平台（下稱系爭平台；其中位在139之4號房屋頂樓之屋頂平台即139號平台，位在137之2號房屋頂樓之屋頂平台下稱137號平台）為系爭大廈全體區分所有人共有。詎被告以其所有未辦保存登記之系爭增建，無權占有139號平台如附圖所示編號A部分、面積97平方公尺之範圍，妨害伊與系爭大廈其他共有人所有權之行使等情。爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將坐落139號平台之系爭增建拆除，將該部分平台返還予原告及系爭大廈之全體共有人；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭增建至遲於民國86年7月前即增建完畢，含原告在內之系爭大廈共有人皆知悉系爭增建存在，且長期容任139之4號房屋所有人占有使用系爭增建，25年以來均無人異議，故系爭大廈共有人間已成立默示分管契約，同意139之4號房屋所有人占有使用139號平台，則伊於106年間買受取得139之4號房屋與系爭增建所有權後，自有占有139號平台之合法權源。再系爭大廈非供公眾使用，依興建時之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定，無必要設置通達可供避難使用屋頂平台之樓梯，且系爭平台之另一邊亦有樓梯可供逃生通道使用，不致生危險於他人之生命，況伊有支付因使用139號平台所生每月清潔費、大樓維修費等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠系爭大廈全體共有人間，就系爭平台中之139號平台由139之4號房屋所有人使用，有默示分管契約存在：
⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1
月23日修正前之民法第820條第1項定有明文。是共有人間得訂定分管契約，約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之共有物特定部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院109年度台上字第1032號、110年度台上字第384號判決意旨參照）。且所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨參照）。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1087號、98年度台上字第633號判決意旨參照）。查：⑴系爭大廈為71年間建造完成之5層樓雙拼建築，每層2戶，含1
37之2、139之4號房屋在內計有10戶，各戶在構造及使用上均明顯區分，並各登記為不同人專有，惟共用同一大門及樓梯出入，且經同一樓梯通達系爭平台。又原告於94年間與其配偶共同買受137之2號房屋，並自斯時起住居在該屋，僅將房屋所有權登記在其母名下。嗣原告於111年8月2日，以贈與為原因，登記取得137之2號房屋所有權等情，為兩造陳述在卷（見本院卷一第125、168、231、234頁），且有建物登記謄本可稽（見本院卷一第127至153頁），並經本院至現場履勘明確，有本院112年4月28日勘驗筆錄可憑（見本院卷二第59頁），復據調取臺中市政府都市發展局69中工建建字第2890號建造執照、71中工建使字第1414號使用執照案卷（下合稱使照卷）核閱屬實，足見系爭平台為系爭大廈各戶區分所有權人之共用部分，而為各區分所有權人所共有，原告並為系爭大廈共有人之一。次被告於105年12月22日，向訴外人吳東沁買受139之4號房屋暨所坐落基地，及坐落系爭平台上、位在139之4號房屋正上方（即139號平台）未辦保存登記之系爭增建，並於106年1月9日登記取得139之4號房屋暨所坐落基地所有權乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第234頁），可知139號平台現由被告以系爭增建占有。⑵經本院會同臺中市中正地政事務所（下稱中正地政所）至現
場履勘及囑託該所測量結果，並細繹現場照片內容，顯示系爭增建占用139號平台如附圖所示編號A部分、面積97平方公尺之範圍，該增建與系爭平台之樓梯間交界處經設有一白色大門及安裝入出管制門禁，內部現況經隔成5間套房，有前揭勘驗筆錄（見本院卷二第59頁）、中正地政所112年5月2日中正地所二字第1120004522號函所附土地複丈成果圖（即附圖）（見本院卷二第67頁）、現場照片（見本院卷一第111頁，卷二第147至164頁）可稽。次系爭平台於86年7月前，即經在139之4號房屋上方（即139號平台）興建面積96.8平方公尺之鋼鐵造增建，並經稅捐機關自86年7月起起課房屋稅，為兩造所不爭執（見本院卷一第234頁）；被告抗辯該鋼鐵造增建即為系爭增建乙節，亦為原告所不爭執（見本院卷一第170頁），堪認139號平台至遲於86年7月間起，已有經加蓋系爭增建占用，並係供作房屋使用。再者，依證人吳東沁結證稱：伊於103年間成為139之4號房屋所有人，買139之4號房屋時即有頂樓增建，前手已經把輕鋼架架好，且頂樓是一間間獨立套房；以前建商都是把頂樓平台給頂樓住戶使用，且伊記得這些套房是在某個年限以前蓋好的違建，基於這個既有事實不拆，有空拍圖可以證明，伊當初買時也有搜尋GOOGLE，所以才敢買。伊買入後，有重新粉刷頂樓增建之地板、安裝頂樓門扣鎖（即前述入出管制門禁）、將原本之硫化銅門換掉而重新裝置上揭白色大門、把每個套房之硫化銅門更新及更換鋁窗為氣密窗、把原輕鋼架天花板改成矽酸鈣板或層板燈，但沒有做任何擴建，亦沒有更動套房位置，套房位置和伊買的時候一模一樣。另伊買的時候，就有現況放飲水機、洗衣機等之公共空間，僅該空間無牆面與外界隔絕，係伊買了後始加裝牆面等語（見本院卷二第170至172頁）；原告復陳以：伊自94年間起住在137之2號房屋，遷入後有去過頂樓，當時頂樓增建就是套房，套房坐落情形應該和現況相同等語（見本院卷一第231至232頁，卷二第169頁），益徵系爭增建向由139之4號房屋所有人使用，吳東沁亦係認定系爭增建為既存違建，可能無須強制拆除，方購買139之4號房屋。且吳東沁買受後，僅在系爭增建之既存範圍內進行室內裝修、安裝門禁及加裝牆面，並未擴建系爭增建占用139號平台之範圍。原告以現況有經加裝白色大門及入出管制門禁為由，主張86年7月前增建之範圍與系爭增建範圍不同云云（見本院卷一第169頁），尚非可採。據此，139號平台至遲於86年7月間起，即係由139之4號房屋所有人以加蓋系爭增建之方式占有，應可認定。
⑶系爭增建係占用139號平台上除水錶區外之剩餘全部範圍，業
經本院至現場履勘明確，有前載勘驗筆錄可憑（見本院卷二第60頁）；自系爭大廈外部觀察，亦可輕易得悉139號平台上存有增建，此觀上開現場照片即明（見本院卷一第111頁），顯見系爭大廈各共有人出入時均得見聞139號平台有遭系爭增建占用之情形。再參以吳東沁證述：伊重新裝潢系爭增建時，有向遇到之住戶打招呼，該住戶沒有跟伊說不能使用平台，而係跟伊說要多付一些公共電費等語（見本院卷二第172頁）；細繹原告所提系爭大廈住戶間之LINE通訊軟體（下稱LINE）群組對話紀錄內容，亦可知系爭大廈住戶皆知悉被告有將系爭增建出租而使用139號平台之事實，然多數在該群組內發言之住戶僅表示希望被告約束房客之行為，有LINE對話紀錄可考（見本院卷二第105至146頁）；況除本件訴訟外，系爭大廈區分所有權人未曾對被告或139之4號房屋之前所有人提起拆除頂樓增建返還平台訴訟乙節，復為兩造所不爭執（見本院卷二第173頁），尤彰系爭大廈共有人就139號平台由139之4號房屋所有人占有並單獨管領使用一事，至遲自86年7月間起，多年來均予容忍且未加干涉，揆諸前揭說明，自已成立默示分管契約，且系爭大廈各區分所有權人及其後之受讓人（包括兩造）對於分管契約之存在，通常亦有可得而知之情形，即應受該分管契約之拘束。原告泛詞否認系爭大廈區分所有權人間有默示分管契約存在云云，並不可採。
⒉原告固又主張：系爭大廈於111年8月14日召開區分所有權人
會議（下稱系爭會議），含委託共有8人出席，並決議應拆除系爭增建並返還平台云云。然：
⑴按共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依修正前民法第820條第1項規定，僅得由共有人全體共同協議訂定之。為促使共有物有效利用，民法第820條第1項至第4項於98年1月23日修正後規定如下：共有物之管理，「除契約另有約定外」，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算（第1項）。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之（第2項）。前2項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之（第3項）。共有人依第1項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任（第4項）。是以新法修正施行後，共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定，甚至由法院裁定變更之。惟倘經全體共有人訂立未定期限之分管契約，約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，則該分管契約之終止，須經全體共有人同意始得為之，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形，共有人尚不得逕以多數決方式終止分管契約，變更共有物管理方法（最高法院110年度台上字第2476號、108年度台上字第1278號判決意旨參照）。
⑵查系爭大廈各共有人就139號平台由139之4號房屋所有人占有
管領使用，已成立默示分管契約，業經認定如前，則該分管契約既係因默示意思表示而成立，自未明確約定存續期限，應屬未訂期限之分管契約。次系爭大廈於111年8月14日召開系爭會議，含本人及委託出席在內，經區分所有權人計6人暨其應有部分比例合計57.96％出席。而經出席區分所有權人就是否對139之4號房屋所有人提起訴訟，請求拆除系爭增建、將系爭平台使用權返還予共有人之議案進行表決，計有5人同意等情，固有開會通知單、區分所有權人名冊、簽到名冊、委託書、會議紀錄可憑（見本院卷二第19至23、47至55頁）。惟系爭會議僅有區分所有權人6人出席，原告主張共有8人出席云云，已與事實不符。且縱令上揭議案含有終止分管契約、變更共有物管理方法之意，依前揭說明，系爭大廈區分所有權人尚不得逕以多數決方式終止分管契約並變更共有物管理方法。遑論表示同意該議案之共有人僅有5人，並未過半數，且依簽到名冊所載各區分所有權人之區分所有權比例（見本院卷二第47頁），縱以出席區分所有權人中應有部分比例最多之5人計算，同意者之應有部分比例合計亦未過半數，尤與修正後民法第820條第1項規定不合。是原告執此主張被告應屬無權占有云云，仍非可採。
⒊綜上，系爭大廈全體共有人就139號平台由139之4號房屋所有
人占有管領使用，有默示分管契約存在，且原告亦應受分管契約之拘束。是被告抗辯：伊係基於分管契約，占有使用139號平台等語，應堪採信。
㈡原告依民法第821條前段、第767條第1項中段規定，請求被告
拆除系爭增建，為有理由；至其請求被告返還所占有之139號平台，則屬無據：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條前段、第767條第1項中段各有明文。次按公寓大廈之屋頂平台，係維護建築之安全及外觀之屋頂構造，為全體住戶共同使用之部分。在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受該條例第7條第1款至第5款所列不得為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書即明。然區分所有權人就共用部分之使用（專用），除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且無違共有物之使用目的，始為合法。而另有約定之事項，亦不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定（最高法院109年度台上字第2277號判決意旨參照）。
大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號、88年度台上字第2207號判決意旨參照）。
查：
⑴系爭平台屬系爭大廈之共用部分，為維持系爭大廈安全及外
觀之主要構造。且觀諸前載使照卷所附屋頂平面圖，顯示系爭平台之一部為樓梯間，該樓梯間通往戶外處並經規劃設置甲種防火門，有使照卷附「A-4」圖號之屋頂平面圖可參。
堪認系爭平台為系爭大廈屋頂之出入口，其設置目的應係供作火災之避難場及通路使用無疑。
⑵系爭增建係占用139號平台上除水錶區外之剩餘全部範圍，與
系爭平台之樓梯間交界處並經設有一白色大門及安裝入出管制門禁，已如前述，顯見系爭增建已近乎完全佔據139號平台，亦以牆面包覆隔絕139號平台與外界接觸之可能性，嚴重限縮系爭大廈住戶於災難發生時之候援空間，阻礙通行並影響逃生救援。再者，系爭大廈住戶得由系爭平台樓梯間之另一出口出入137號平台，137號平台現況並僅搭蓋鐵皮棚架擋風遮雨，雖經本院至現場履勘無誤，有上載勘驗筆錄可佐（見本院卷二第60頁）。然果若137號平台下方之房屋發生火災並往上延燒，致自137號平台逃生不易而需往139號平台逃生時，亦將因系爭增建存在而無從避難。據此，足認被告使用139號平台之方式，業致系爭平台喪失其作為防火避難空間及通路之設置目的，已變更屋頂平台之用途或性質，自非適法，則揆諸前揭規定及說明，原告為全體共有人之利益，即得請求被告拆除系爭增建而除去妨害。被告抗辯稱：系爭大廈非供公眾使用，依興建時之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定，無必要設置具有樓梯通達之屋頂避難平台，且系爭平台之另一邊亦有樓梯可供逃生通道使用，不致生危險於他人之生命云云，皆無從為有利被告之認定。被告雖又抗辯以：伊有支付因使用139號平台所生每月清潔費、大樓維修費云云。然支付使用、清潔費用非得執為使用方式係屬合法之論據，所辯前詞，亦無可取。是以，原告依民法第821條前段、第767條第1項中段規定，請求被告拆除系爭增建，即屬有據。
⒉按共有人對於無權占有共有物者，依民法第821條、第767條
第1項前段規定，固得請求將共有物返還予全體共有人。惟共有人依分管契約之約定既有使用特定共用部分之權利，苟該共有人在約定專用部分搭建之建物因違反正當使用，經拆除後，該約定專用部分仍歸其使用，其他共有人自不得請求將約定專用部分返還予全體共有人（最高法院81年度台上字第2570號判決意旨參照）。是公寓大廈之區分所有權人倘就共用部分成立分管契約，該分管範圍即係約定供特定共有人專用，該共有人占有其分管之特定共用部分，自非無正當權源。縱令其管理使用之方法違反法令、或有逾越共用部分設置目的及通常使用方法之情事，經其他共有人依法請求除去此部分妨害後，該共有人仍得本於原分管契約約定，以合於共有物設置目的及通常使用方法，且無違公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之方式，繼續占有使用收益該特定共用部分。查系爭大廈全體共有人就139號平台由139之4號房屋所有人占有管領使用，有默示分管契約存在，且原告亦應受分管契約之拘束，已如前述，則揆之上揭說明，原告請求被告將所占有之139號平台返還予原告及系爭大廈全體共有人，即屬無據。
四、從而，原告依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被告應將坐落139號平台之系爭增建拆除，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。並由本院依職權宣告被告預供相當之擔保金額後得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 李佳芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
書記官 顏偉林