臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第3150號原 告 王惠珍訴訟代理人 鞠金蕾律師被 告 高玉麟
馬立勤上1人訴訟代理人 王銘助律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條項所謂即受確認判決之法律上利益，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者，即得為之，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起(參見最高法院民國83年度台上字第1169號民事裁判意旨)。原告起訴主張其為本院110年度司執字第146700號強制執行事件(下稱系爭強制執行事件)執行標的物，即坐落台中市○區○○○段000○0地號，面積291平方公尺，權利範圍10分之1，及其上同段2254建號建物即門牌號碼台中市○區○○路000巷00弄00○0號房屋(下稱系爭房地)之第4順位抵押權人，而被告乙○○(原名蔡玉麟，於106年3月29日改名為乙○○)為系爭強制執行事件債務人，亦為系爭房地之所有權人，被告甲○○則為系爭房地之第3順位抵押權人，兼為被告乙○○之前妻。嗣系爭房地經本院民事執行處以系爭強制執行事件強制執行拍定後，於111年8月30日製作強制執行金額計算書(下稱系爭分配表)，依系爭分配表次序14記載，被告甲○○設定第3順位抵押權所擔保債權金額新台幣(下同)350萬元部分(下稱系爭抵押權)獲分配175萬6482元，而原告設定第4順位抵押權所擔保債權金額280萬元部分則未獲分配分文。原告事後發現被告2人原為夫妻關係，被告甲○○設定系爭抵押權所擔保債權並不實在，被告2人間應無債權債務關係等情，已為被告甲○○所否認，則被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關系爭抵押權得否優先於原告之第4順位抵押權受償，且依系爭分配表記載，倘系爭抵押權所擔保之債權確實不存在，原告即有在系爭強制執行事件受償之可能，故系爭抵押權所擔保債權是否存在既有不明確情形，使原告之第4順位抵押權得否受償之私法上地位陷於不安狀態，而此項不安狀態得以法院之確認判決予以除去，則原告以聲明第1項對被告2人提起消極確認訴訟，依前揭民事訴訟法第247條第1項前段規定及最高法院83年度台上字第1169號民事裁判意旨，應認原告有即受確認判決之法律上利益存在，此部分起訴應為合法，先予敘明。
二、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告接獲鈞院民事執行處製作之系爭分配表後，認為分配表次序14即被告甲○○之系爭抵押權所受分配金額與事實債權有錯誤或不得分配之事實，已於111年9月16日依強制執行法第39條規定於其分配期日1日前向執行法院提出書狀聲明異議，爰依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，並說明理由如下：
(1)被告乙○○前以其經營工程需款週轉，向原告借款280萬元，並提供其所有系爭房地予原告設定抵押權，此有原證3即借款契約書及原證4即他項權利證明書可證，惟被告乙○○於110年12月6日清償期屆至時並未按時還款，且其提供設定擔保之系爭房地經鈞院於111年4月11日以系爭強制執行事件查封拍賣，並於111年7月22日以558萬9900元拍定，而依系爭分配表次序14記載，被告甲○○設定之系爭抵押權獲分配175萬6482元，而原告設定之第4順位抵押權則未獲分配分文。嗣經原告詳閱系爭房地登記謄本，發現被告甲○○設定系爭抵押權內容為擔保債權總金額350萬元，債權總類及範圍：103年6月5日、103年7月11日、107年5月25日、108年7月31日、108年11月18日、108年12月5日、109年11月3日、109年10月26日之金錢借貸，登記日期為 110年2月25日，但其內容並未記載遞次借款金額若干？又以其自103年起至109年間即陸續借款8次均未清償，被告乙○○前債未清，被告甲○○卻一再允以借款，有違常理，尤其原告查知被告2人原係夫妻關係後，乃懷疑被告2人間債權之真偽，經原告詢問被告乙○○是否真有借貸行為時避而不答，令人難以相信被告2人間於110年2月25日在系爭房地設定系爭抵押權所擔保債權真實存在。
(2)被告2人雖於110年2月25日在系爭房地設定系爭抵押權，惟該項設定擔保債權並不存在，其目的即以不實抵押權登記，保全系爭房地遭受強制執行時得以獲分配案款，暨排除次順位以外之債權及一般債權分配取得案款，被告2人所為顯然背於公共秩序及善良風俗且違反法律強制禁止規定，依民法第71條、第72條規定，系爭抵押權之設定自始無效，且所擔保債權既不存在，原告即受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。
(3)又依最高法院48年台上字第1750號及51年台上字第3528號等民事判例意旨，如借款債權成立之「同時」設定抵押權者，債務人設定抵押權行為雖增加其負擔，但同時取得借款而增加財產，該借款債權與設定抵押權行為間具有對價關係，固屬有償行為，如借款債權早已存在而「事後」始設定抵押權者，債務人於設定抵押權當時僅單純增加其負擔，難認與先前已存在之借款債權間具有對價關係，而屬無償行為，故依被告2人於110年2月25日設定系爭抵押權所擔保債權之登記事項記載，可知其表現之借款債權早已存在而「事後」始設定抵押權之行為，系爭抵押權所擔保債權存在已害及原告債權，原告得依民法第244條第1項規定撤銷，故請求將被告甲○○在系爭強制執行事件之系爭分配表次序14，受分配金額175萬6482元應予剔除，不列入分配，並將筆金額分配予原告。
3、並聲明：(1)確認被告2人間就系爭房地於110年2月25日設定系爭抵押權所擔保債權不存在。(2)鈞院系爭強制執行事件於111年8月30日製作系爭配表次序14記載，被告甲○○以系爭抵押權所擔保債權350萬元受分配175萬6482元，應由該次序中剔除，不列入分配。(3)原告受分配金額應更正為175萬6482元。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告甲○○雖抗辯稱其就系爭抵押權所擔保債權確係存在，並提出借款契約書為證，惟被告甲○○所謂「借款」係匯入訴外人駿芳營造有限公司(下稱駿芳公司)、億鼎營造有限公司(下稱億鼎公司)帳戶，及其向友人傅美智借款450000元由被告乙○○開立億鼎公司支票予傅美智卻遭銀行退票等情，已難認定為被告乙○○向其借款之事實。况被告2人原為夫妻，於110年2月8日離婚，被告甲○○所稱借款予被告乙○○之期間係自103年6月5日起至110年2月1日止，且其提出借款約定書就各筆借款均有約定清償期日等情，更難令人相信該匯款記錄即為借款交付之事實，且被告2人本為夫妻關係，同財共居，被告甲○○於婚姻期間內匯款至其所經營億鼎公司係屬正常，尚難以此匯款記錄即為被告乙○○之借款。再被告乙○○早於104年間借款即未依約償還，被告甲○○竟於107～109年再分6次借款307萬81元予被告乙○○，被告乙○○前債未清，被告甲○○一再允以借款，實違常理。
2、原告於111年9月16日對系爭分配表聲明異議時，除向執行法院具狀聲明異議外，並未將聲明異議狀繕本寄送被告2人，而原告係於接獲系爭分配表後，依該函文所示：「三、債權人、債務人對分配表無異議者，得毋庸到場。債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債務或分配表金額有不同意者，應於分配期日1日前，向本院提出書狀聲明異議，所提書狀應記載所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。惟本院依法毋庸將該聲明異議轉知債務人及有利害關係之他債權人。四、債務人有利害關係之他債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述；或均未於分配期日到場，視為不同意異議；或本股未依強制執行法第40條第1項規定更正分配表，異議人均應於分配期日起10日內對為反對陳述、不同意之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本股為起訴之證明。五、依強制執行法第41條第3項規定，應由聲明異議人向執行法院為起訴證明，此乃異議人應為之執行行為，非得由法院代行。故異議人於提起分配表異議之訴後，需將蓋有法院收發章之起訴狀影本提出本股以為證明。」之說明，先於111年9月16日具狀聲明異議，並於111年9月27日具狀提起本件訴訟，且於111年9月28日具狀向鈞院民事執行處提出陳報。
3、依最高法院101年度台上字第1412號民事裁判意旨，被告2人就系爭房地設定系爭抵押權並無實際債權發生，已難認被告甲○○有依合法有效之法律行為及善意取得該抵押權設定，故系爭抵押權之設定登記即違反土地法第43條之強制或禁止規定。又依最高法院80年度台上字第1412號及83年度台上字第1530號等民事裁判意旨，被告2人原為夫妻關係，被告甲○○並無將借款交付予被告乙○○之事實，被告2人竟以金錢借貸為由在系爭房地設定系爭抵押權，即屬脫法行為，且係以侵害債權人之債權為目的，有違善良風俗，依民法第72條規定要為無效。
4、原告對於被告甲○○提出被證1～10即借款約定書、支票及退票理由單之形式真正均沒有意見，但仍否認被告2人間之債權債務關係。
二、被告方面：
(一)被告甲○○部分：
1、原告雖就被告乙○○所有系爭房地於110年9月9日設定第4順位抵押權登記，並提出借款契約書為證，然被告否認原告對被告乙○○有上揭借款債權存在，依該借款契約書筆跡觀之，似為同1人所書寫，另簽訂借款契約書日期為110年8月25日，借款期限自110年9月30日起，未訂清償日，又約定於111年9月30日前無法履行約定須將系爭房地設定抵押權，時間順序顯有違常理且互相矛盾。
2、被告就系爭房地設定系爭抵押權所擔保債權確係存在，因被告確分別借款予被告乙○○如下之款項：
(1)103年6月5日借款120萬元，匯至被告乙○○指示之被證1即駿芳公司帳戶，約定由被告乙○○分期償還被告向銀行借款，自103年7月5日起，每月清償16140元，共84期，於被告乙○○最後1次還款時經被告2人結算尚有8期未還，合計129120元。
(2)103年7月11日借款500000元，匯至被告乙○○指示之被證2即億鼎公司帳戶，及同日另借款774334元(參見被證2)，匯至被告乙○○指定之被證3帳戶，尚有737464元未還。
(3)107年5月25日借款400000元，匯至被告乙○○指示之億鼎公司帳戶(參見被證4)。
(4)108年7月31日借款400000元，匯至被告乙○○指示之億鼎公司帳戶(參見被證5)。
(5)108年11月18日借款400000元，匯至被告乙○○指示之億鼎公司帳戶(參見被證6)。
(6)108年12月5日借款116萬9944元，匯至被告乙○○指示之億鼎公司帳戶(參見被證7)。
(7)109年1月3日借款250137元，匯至被告乙○○指示之億鼎公司帳戶(參見被證8)。
(8)109年10月26日借款450000元，匯至被告乙○○指示之億鼎公司帳戶(參見被證9)。
3、被告乙○○除向被告借款外，於被告無法再借款予被告乙○○後，被告乃向友人傅美智借款450000元，並由被告乙○○開立如被證9即發票日110年2月1日、同面額之億鼎公司支票予傅美智供擔保，然該紙支票屆期提示卻遭退票，被告因被告乙○○隱瞞其債務狀況，及接獲被告乙○○之債權人電話騷擾，倍受壓力及人身危險，被告2人乃於110年2月9日離婚(參見被證10)，並於離婚協議書第6條約定被告乙○○向被告借款部分，由被告乙○○將其所有系爭房地設定系爭抵押權予被告。至原告援引最高法院51年台上字第3528號民事判例意旨，主張被告乙○○以其所有系爭房地設定系爭抵押權為無償行為，危及原告債權受償而提起本件訴訟云云。然上開最高法院民事判例意旨與本件原因事實相異，無法予以援用，因被告乙○○以系爭房地設定系爭抵押權予被告之日期為110年2月25日，早於原告與被告乙○○間之借貸行為(被告對此債權債務尚有爭執)，及設定第4順位抵押權時點為110年9月9日，且原告於110年9月間借款予被告乙○○時，被告2人間之債權債務關係即已確定，並非成立於原告與被告乙○○間借貸關係之後，方為抵押權之設定，故原告援引上開最高法院見解實有違誤。
4、被告自始並未收受原告就系爭分配表聲明異議之書狀繕本，自無法於收受聲明異議狀後3日內為反對之陳述，則依強制執行法第39條第1、2項及第41條第1項等規定，與最高法院96年度台上字第1801號民事裁判意旨，原告應不得提起本件分配表異議訴訟。
(二)被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告2人原為夫妻關係，於110年2月8日離婚。
(二)系爭房地原為被告乙○○所有，被告甲○○於110年2月25日在系爭房地設定系爭抵押權，擔保借款債權總金額為350萬元，而原告於110年9月9日設定第4順位抵押權，擔保保借款債權總金額為280萬元。嗣系爭房地經本院民事執行處以系爭強制執行事件查封拍賣，於111年7月21日拍定，經本院民事執行處製作系爭分配表，其中次序14記載系爭抵押權所擔保債權受償金額為175萬6482元，次序15記載原告之第4順位抵押權所擔保債權受償金額為0元。
(三)原告就系爭分配表次序14記載部分於111年9月16日具狀聲明異議，而系爭強制執行事件於111年9月27日分配期日實行分配時，執行債權人、執行債務人及抵押權人均未到場，原告於同日具狀提起本件分配表異議之訴。
(四)原告就系爭分配表次序14記載具狀聲明異議後，迄至提起本件分配表異議之訴之日止，原告及執行法院均未將異議書狀繕本送達被告2人，致被告2人不知原告就系爭分配表次序14記載部分聲明異議，亦無從提出反對之陳述。
(五)被告甲○○提出被證1～9即借款約定書、億鼎公司支票及退票理由單等形式均為真正。
四、兩造爭執事項：
(一)被告2人於110年2月25日設定系爭抵押權所擔保債權總金額350萬元是否存在？
(二)原告就系爭分配表次序14記載部分提起本件分配表異議之訴是否有理由？
(三)原告請求將系爭分配表次序15即原告受分配金額更正為175萬6482元，是否有據？
五、法院之判斷：
(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段設有規定。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明(參見最高法院48年台上字第887號民事判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(參見最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨)。再主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要(參見最高法院92年度台上字第1971號民事裁判意旨)。
(二)被告2人間就設定系爭抵押權所擔保債權總金額350萬元確實存在：
1、又民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，而消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正前民法第475條所明定(修正後已刪除該條規定)，但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力(參見最高法院90年度台上字第2037號民事裁判意旨)。再動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第761條第1項前段固有明定，然讓與動產物權，如其動產由第3人占有時，讓與人得以對於第3人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付，同條第3項亦有明定，故指示交付於法亦為交付方式之1種(參見最高法院88年度台上字第67號民事裁判意旨)。又消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據(借用證)，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。至借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足以推知」之得心證理由，如不記明於判決，即難謂無民事訴訟法第469條第6款所定判決不備理由之違法(參見最高法院87年度台上字第1611號民事裁判意旨)。是原告主張被告2人於110年2月25日在爭房地設定系爭抵押權所擔保債權350萬元之不存在云云，已為被告甲○○所否認，而以上情抗辯，並提出被證1～9借款約定書、網路銀行轉帳資料各8件，億鼎公司支票及退票理由單各1件為證(參見本院卷第81～119頁)，原告固就上揭借款約定書、網路銀行轉帳資料、億鼎公司支票及退票理由單等私文書之形式真正不爭執，但仍否認被告2人間借款債權債務關係之存在等語(參見112年3月8日言詞辯論筆錄，本院卷第229、230頁)。本院認為原告既不爭執被告甲○○提出上揭借款約定書、億鼎公司支票及退票理由單等資料之形式上真正，而上揭借款約定書均記載各該筆款項之性質為「借款」，及約定內容：「……，並於０年０月日匯款，收訖無誤」等語，參酌被告甲○○同時提出各該筆款項之網路銀行轉帳資料，各該轉帳日期及金額與借款約定書記載之日期、金額等互核相符，即被告甲○○確有依借款約定書記載交付各筆款項之事實存在，堪認被告2人間就被證1～9各該筆款項間確已成立民法第474條第1項規定之消費借貸契約甚明。至原告雖主張被告甲○○係將款項交付第3人即駿芳公司、億鼎公司，並未將款項交付被告乙○○，被告2人間消費借貸契約不成立，且被告2人為同財共居之夫妻，被告甲○○在婚姻存續期間將款項匯入被告乙○○經營之億鼎公司係屬正常等語(參見111年12月6日民事準備書狀，本院卷第163頁)。惟依前揭民法第761條規定及最高法院88年度台上字第67號民事裁判意旨，動產物權之交付，不以現實交付為必要，以轉帳等指示交付方式亦為交付方法之1種，而具有流通貨幣性質之金錢既屬動產，則金錢之交付即有民法第761條規定之適用。又依被證1即103年6月5日借款約定書記載：「……借款120萬元，並於103年6月5日轉入駿芳公司帳戶收訖無誤。」等語(參見本院卷第81頁)，可見該筆款項確係以轉帳之指示交付方式交付金錢無訛，另其他各筆款項之交付，均係匯入被告乙○○擔任公司負責人之億鼎公司帳戶，衡情應係被告乙○○因億鼎公司資金週轉需求而向被告甲○○借款，始指示被告甲○○將款項匯入億鼎公司帳戶，而由被告乙○○以個人名義書立借款約定書交付被告甲○○收執，此種情形在社會生活上極為常見，應可認為係常態事實。况夫妻間、公司法人與公司負責人(或公司股東)間，在法律上本屬不同之權利義務主體，有各別獨立之權利義務存在，不得混為一談，原告卻主張「被告2人為同財共居之夫妻，被告甲○○在婚姻存續期間將款項匯入被告乙○○經營之億鼎公司極為正常」云云，似指被告甲○○在婚姻存續期間有為被告乙○○經營之億鼎公司籌措資金週轉之「法律上義務」存在？似指一般夫妻間、公司與公司負責人間、公司與公司股東間，皆不可能因資金週轉而成立民法消費借貸契約？否則何以被告2人為夫妻，被告甲○○在取得被告乙○○書具之借據及依被告乙○○指示交付金錢，即符合前揭民法第474條第1項規定之要件情形，仍不能成立民法消費借貸契約「係屬正常」？是依前揭民事訴訟法第277條前段規定及最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨，此部分即屬對原告有利之事實，應由原告負舉證責任，但原告迄至本件言詞辯論終結前並未進一步舉證以實其說，此部分主張要為本院所不採。
2、另民法第244條第1項、第2項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之(第1項)。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之(第2項)。」，而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定以撤銷之(參見最高法院51年台上字第3528號民事判例意旨)。且債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權(參見最高法院62年台上字第2609號民事判例意旨)。是原告雖主張如被告2人間之借款債權早已存在，而於「事後」始設定系爭抵押權，債務人即被告乙○○於設定系爭抵押權時僅增加其負擔，難認與先前存在之借款債權具有對價關係，而屬無償行為，且已危及原告債權受償之權益，依最高法院51年台上字第3528號民事判例意旨，原告得依民法第244條第1項規定撤銷詐害行為云云。惟原告自承其在系爭房地設定第4順位抵押權之日期為110年9月9日，係為擔保於110年9月初與被告乙○○間成立之280萬元借款債權，而系爭抵押權設定日期為110年2月25日，係為擔保於103年6月5日、103年7月11日、107年5月25日、108年7月31日、108年11月18日、108年12月5日、109年11月3日、109年10月26日與被告乙○○間成立之350萬元借款債權各情，亦有系爭房地登記謄本可證(參見本院卷第53～58頁)，則被告2人間於110年2月25日設定系爭抵押權之行為，倘如原告主張係無償之詐害行為，則原告當時對被告乙○○之280萬元借款債權尚未發生，原告並非被告乙○○之債權人，系爭抵押權於110年2月25日之設定行為在客觀上自不可能詐害原告於110年9月初成立之借款債權，故依前揭最高法院62年台上字第2609號民事判例意旨，原告自無民法第244條第1項規定之撤銷權可得行使甚明。原告猶主張其得撤銷被告2人間於110年2月25日設定系爭抵押權之詐害行為云云，於法不合，不應准許。
3、再民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」，民法第72條亦規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，而國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人(包括政府機關及人民)為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護(參見最高法院103年度台上字第976號民事裁判意旨)。又法律行為是否因違反強制或禁止之規定而歸於無效，依實體從舊之原則，自應依行為時有效之法令決之(參見最高法院92年度台上字第2130號民事裁判意旨)。另民法第72條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，乃指法律行為有背於國家社會之一般的要求或利益，或社會一般道德觀念之情形而言(參見最高法院73年度台上字第1930號及88年度台上字第1356號等民事裁判意旨)。且民法第72條規定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響(參見最高法院79年度台上字第1712號民事裁判意旨)。經查：
(1)本件原告主張之原因事實，乃被告2人原為夫妻，其等2人於110年2月25日上在系爭房地設定系爭抵押權，擔保被告甲○○對被告乙○○於前揭期間成立之借款債權350萬元，而為原告所否認，並主張系爭抵押權設定登記行為違反法律強制禁止規定及公序良俗，依民法第71、72條規定，均屬自始無效云云(參見本院卷第23頁)。惟依前述，法律行為是否因違反強制或禁止規定而歸於無效，依實體從舊原則，自應依「行為時」有效之法令決定之，且法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言，至法律行為之緣由或動機，縱有背於公共秩序或善良風俗，倘未表現於外，即與法律行為之效力不生影響。準此，系爭抵押權設定日期為110年2月25日，則依110年2月25日當時有效之我國法律，究竟有何法律明文規定夫妻間就對方名下之不動產不能設定抵押權，一經設定即為自始無效，不待撤銷？而普通抵押權乃我國民法第860條明文承認之擔保物權，而系爭抵押權之標的係原為被告乙○○名下之不動產即系爭房地，被告甲○○於上揭時間在系爭房地設定系爭抵押權，究竟如何違反公序良俗？如何違背國家社會對於人民之一般要求或利益，或社會一般道德觀念之情形？依前揭民事訴訟法第277條前段規定舉證責任分配法則，即應由原告就此項有利於己事實負舉證責任，但原告僅提出數則與本件原因事實毫不相關之最高法院裁判意旨說明(詳後述)，尚難認其已盡舉證責任，故原告此部分主張洵無可採。
(2)原告固援引最高法院101年度台上字第1412號、80年度台上字第1412號、83年度台上字第1530號等民事裁判意旨，欲說明被告2人間設定系爭抵押權之行為違反土地法第43條之禁止規定，且係以侵害原告之債權為目的，而違背善良風俗云云。然被告2人間設定系爭抵押權之日期為110年2月25日，而原告與被告乙○○間借款債權成立於110年9月初，並於110年9月9日設定第4順位抵押權，原告主張於110年2月25日設定之系爭抵押權係不法侵害其於110年9月初成立之借款債權，在時間序上顯然矛盾，有倒果為因之嫌。又最高法院101年度台上字第1412號民事裁判意旨係指法律行為之標的為不融通物時，因違反民法第71條禁止規定，其法律行為絕對無效，不生善意取得而受信賴保護之問題，該第3人不得主張適用土地法第43條及民法第759條之1第2項規定而言，並未闡述土地法第43條及民法第759條之1第2項等規定屬於民法第71條之禁止規定，且系爭抵押權之標的為系爭房地，系爭房地並非不融通物(否則原告設定第4順位抵押權是否亦因違反法律禁止規定而無效？系爭房地經由法院強制執行程序拍定後移轉所有權是否亦屬無效？)，原告援引與本件原因事實無涉之最高法院民事裁判意旨，即嫌無憑。
4、另民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」，而關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及。民法第861條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要(參見最高法院98年度台上字第1594號民事裁判意旨)。是依被告甲○○於111年10月27日提出民事答辯狀及被證1～9借款約定書、億鼎公司支票及退票理由單等記載，被告乙○○積欠被告甲○○之借款本金即有438萬6665元(不計入億鼎公司450000元支票金額，則為393萬6665元)，該金額顯已超過系爭抵押權所擔保債權總金額350萬元，原告迄至本件言詞辯論終結時復未提出其他積極證據證明系爭抵押權擔保被告甲○○之借款債權總金額低於350萬元(或甚至為0元)，則原告訴請確認被告2人間設定系爭抵押權所擔保債權不存在，即無理由，應予駁回。
(三)原告就系爭分配表次序14記載部分提起本件分配表異議之訴為無理由：又「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第1項、第2項定有明文。債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。蓋關於分配表所載各債權人之債權或分配金額之爭執，執行法院不得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之訴，以資解決爭端，從而同法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議如不合法，其異議即不存在，他債權人、債務人自無從表示意見，或對於債權人或債務人之異議為反對之陳述，自無從依上開規定提起分配表異議之訴。」(參見最高法院96年度台上字第1801號民事裁判意旨)。是原告於111年9月16日具狀就系爭分配表次序14記載部分聲明異議，迄至111年9月27日具狀提起本件分配表異議之訴止，原告均未將聲明異議狀繕本寄送予被告2人之事實，已據原告自承上情在卷(參見111年12月30日民事陳報狀，本院卷第181頁)，但援引本院民事執行處111年8月15日函文說明3、4為其依據。惟本院認為強制執行法第40條第1項規定：「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。」，同法第40條之1規定：「依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人(第1項)。前項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。」，同法第41條第1項前段亦規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對『為反對陳述之債權人或債務人』提起分配表異議之訴。」，亦即執行法院製作分配表後，若有執行債權人、其他債權人或債務人對分配表聲明異議，執行法院認為異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，即應更正分配表重為分配。」，並將更正後分配表送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，使該未到場之債務人及有利害關係之他債權人於受送達後3日內有為反對陳述之機會，若未為反對陳述者，則視為同意依更正分配表實行分配。若有為反對陳述者，即應通知聲明異議人，並由聲明異議人對於「為反對陳述之債權人或債務人」提起分配表異議之訴，始符上揭強制執行法規定之程序，倘未到場之債務人及有利害關係之他債權人未曾接獲聲明異議之通知，亦未接獲執行法院重新更正分配表及再為送達，在相關資訊均屬欠缺之情形，如何「視為同意」或「視為不同意」該聲明異議之內容？又如何於受送達後3日內對異議事項為反對陳述之表示？縱令執行法院認為「本院依法毋庸將該聲明異議轉知債務人及有利害關係之他債權人」，但仍無法免除未到場債務人及有利害關係之他債權人應受通知之程序正義保障。是本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗，確認原告於111年9月16日就執行法院於111年8月30日製作更正後分配表，對於該分配表次序14部分聲明異議後，而執行債權人、抵押權人及債務人於分配期日均未到場，執行法院對於原告所為聲明異議事項並未通知被告2人，原告亦未為通知，致被告2人無從知悉原告就系爭分配表所為聲明異議事項為何，亦不知執行法院認為原告所為聲明異議事項究係正當或不正當，使被告2人若不同意該聲明異議內容，卻無法於3日內提出反對之陳述，若同意該聲明異議事項卻因分配期日不到場而被「視為不同意異議」，即任由原告對被告2人提出分配表異議之訴，無異使被告2人依強制執行法上揭法條規定應有之程序保障受到剝奪，增加訟累，亦有違法律之公平正義，應非法之所許。從而，
被告2人既未曾接獲執行法院或原告通知就系爭分配表次序14記載聲明異議乙事，而無從就該聲明異議事項表示同意或反對之陳述，則原告遽將被告2人列為「已提出反對陳述」之債務人或有利害關係之他債權人，逕行提起本件分配表異議之訴，顯然與前揭強制執行法之規定不合，不應准許。
(四)原告請求將系爭分配表次序15即原告受分配金額更正為175萬6482元，亦無理由：本院既認為原告不得提起本件分配表異議之訴，已如前述，則系爭分配表次序14記載部分即無更正之餘地，故原告請求將系爭分配表次序15即原告應受分配金額從0元更正為175萬6482元，亦無理由，不應准許。
六、綜上所述，被告甲○○於上揭時間在系爭房地設定系爭抵押權，擔保其對於被告乙○○之借款債權350萬元，因被告2人間確於103年6月5日至109年10月26日期間存在被證1～9之借款契約，且原告復未提出積極證據證明被告乙○○就該期間之借款已為全部清償，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保債權350元不存在，即無理由。又系爭抵押權所擔保債權350萬元既有效存在，則系爭分配表次序14記載被告甲○○應受分配金額為175萬6482元，即無分配錯誤或不當可言，原告遽行提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序14記載部分予以剔除，不列入分配，並將系爭分配表次序15即原告應受分配金額從0元更正為175萬6482元，均無理由，應予駁回。
七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 17 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 17 日
書記官 莊金屏