臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第335號原 告 紀明昌訴訟代理人 周利皇律師被 告 古彩鳳上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告公同共有之坐落臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地（權利範圍全部），登記日期94年9月23日，字號豐登字第166110號，共同擔保債權總金額新台幣（下同）600萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造主張
一、原告主張：原告緣於繼承父親紀龍（於106年1月1日歿）遺產，而與訴外人紀明松、紀麗珠、紀尹嵐公同共有坐落臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）。被繼承人紀龍雖於94年間將系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）給被告（即原告與訴外人紀明松、紀麗珠、紀尹嵐之生母）。惟查被告與紀龍間並無擔保債權存在，二人從未有借貸真意，係出於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，是基於抵押權從屬性，系爭抵押權因擔保債權不存在而無效。因系爭抵押權之設定已妨害系爭土地所有權之行使，原告自得依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項規定，請求法院除去之。並聲明：如主文所示。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟依其先前到庭陳述略以：被告與被繼承人紀龍是同居關係，系爭抵押權是紀龍為保障被告養老生活而設定，二人間並無借貸關係。至於系爭抵押權究竟設定幾筆土地，被告並不知悉，因為相關手續都是紀龍申辦。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠坐落臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地（即系爭土地
）為原告與訴外人紀明松、紀麗珠、紀尹嵐之父紀龍（於106年1月1日歿）之遺產，於110年7月19日登記為公同共有。
（見本院110年度家補字第1796號卷及本院卷第71至85頁）㈡被繼承人紀龍於94年9月22日為被告設定如附表所示之抵押權
。（見本院卷第39至48頁）㈢被告與系爭抵押權債務人紀龍間無借貸關係存在。（見本院
卷第52頁）
二、爭執事項：㈠原告依抵押權從屬性請求塗銷系爭抵押權，有無理由？㈡原告另主張系爭抵押權之設定是被告與抵押債務人紀龍間通
謀虛偽意思表示，應屬無效，有無理由？
肆、本院判斷：
一、按抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不成立，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。抵押權之成立違反成立上之從屬性者，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
二、又民法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」所謂「本於所有權之請求」，係指民法第767條所規定之物權的請求權，即所有物返還請求權、除去妨害請求權與妨害預防請求權三種，只是第一種所有物返還請求權之行使方法應請求返還於共有人全體；至於第二種除去妨害請求權及第三種妨害預防請求權之行使，得由各共有人單獨行使之（最高法院71年台上字第1661號判決意旨參照）。上開規定，於公同共有物之法律關係，準用之，此觀諸同法第828條第2項之規定自明。故公同共有人對於公同共有物，得單獨行使公同共有物所生之除去妨害請求權。
三、本件原告主張系爭土地由被繼承人紀龍設定抵押權給被告，以擔保600萬元之抵押債權，然紀龍與被告間並不存在600萬元之消費借貸債權等情，已為被告於本院111年3月8日言詞辯論時所自認（見本院卷52頁）。足證原告主張系爭抵押權欠缺成立之從屬性乙節，確屬真實。則依上揭說明，原告本於所有權妨害除去請求權之規定，自得請求被告系爭土地上之抵押權登記。
四、綜上，本件原告依民法第828條第2項、第821條之規定，起訴聲明被告應將原告公同共有之坐落臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地（權利範圍全部），登記日期94年9月23日，字號豐登字第166110號，共同擔保債權總金額新台幣（下同）600萬元之抵押權設定登記予以塗銷等情，為有理由，應予准許。
伍、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 蘇文熙附表：
不動產標示 登記日期 （民國） 登記字號 權利人 債務人 設定義務人 擔保債權總金額(新臺幣) 清償日期(民國） 設定權利範圍 臺中市○○區○○段000○000○000○000地號 94年9月23日 豐登字第166110號 古彩鳳 紀龍 紀龍 600萬元 (抵押權) 依照各個債務契約所約定之清償日期 1分之1