臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第411號原 告 劉佳維
羅字政被 告 張國權律師（即陳祖雲之遺產管理人）受告知訴訟人 羅燈輝上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張國權律師即陳祖雲之遺產管理人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：受告知訴訟人羅燈輝曾於民國75年1月20日將其名下所有土地（臺中市○○區○○○段0000000地號土地，下稱11地號土地、及同段13地號土地，下稱13地號土地，合稱系爭土地)設定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)予陳祖雲。羅燈輝嗣分別於75年1月30日將11地號土地出售予原告劉佳維之父劉水源、於75年4月1日將13地號土地出售予原告羅字政之父羅吉賢，並登記於羅字政名下。惟羅燈輝出售系爭土地時，疏未將系爭抵押權塗銷，是系爭抵押權之原因債權係存在羅燈輝與陳祖雲之間，與原告無涉。又倘若系爭抵押權之原因債權存在，然自系爭抵押權之登記清償日期即75年7月15日起算，迄今已逾民法第125條規定之15年時效；況陳祖雲未於民法第880條規定之5年內實行系爭抵押權，故系爭抵押權業已罹於時效而消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
貳、被告之答辯：陳祖雲生前與羅燈輝共同出資購地建屋，劉水源、羅吉賢生前各向羅燈輝購買坐落系爭土地上之房屋，尚餘購屋尾款30萬元、25萬元(下稱系爭債務)未清償，遂由羅燈輝為陳祖雲於系爭土地其上設定系爭抵押權，用以擔保劉水源、羅吉賢清償系爭債務，因劉水源、羅吉賢迄今仍未還款，且原告未對劉水源、羅吉賢拋棄繼承，復已繼承系爭土地，自應繼承系爭債務，惟對陳祖雲生前並未向劉水源、羅吉賢及原告二人求償乙節，並不爭執。並聲明：原告之訴駁回。
參、受訴訟告知人方面：伊與陳祖雲在75年間合資購地興建14間房屋，伊嗣將坐落系爭土地其上之二間房屋分別出售予伊之表弟劉水源及伊之叔叔羅吉賢，雙方原約定分三期付款，惟劉水源及羅吉賢並未清償系爭債務，伊乃要求二人在系爭土地上設定系爭抵押權予陳祖雲，待系爭債務付清後始可塗銷。又因伊曾於921地震時幫陳祖雲維修大樓，伊遂與陳祖雲約定以大樓維修費用約100餘萬元抵償系爭債務。伊曾以存證信函催告劉水源及羅吉賢之繼承人即原告請求付清系爭債務未果，故系爭抵押權迄未塗銷等語。
肆、本院之判斷：
一、原告主張系爭土地為原告所有，前曾設定系爭抵押權予陳祖雲，且陳祖雲迄至99年4月7日死亡前並未實行系爭抵押權等事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本為證（本院卷第19-21頁），且為張國權律師即陳祖雲之遺產管理人所不爭執，原告此部分主張，堪信為真實。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第767條第1項中段、第880條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成，及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權之存續期間為75年1月16日至75年7月15日，系爭債務之清償日期則為75年7月15日，有系爭土地登記第一類謄本可稽（見本院卷第19-21頁），自系爭債務請求權可行使時之75年7月15日起算15年之時效期間，系爭債務至遲於90年7月14日即罹於時效消滅，又陳祖雲於99年4月7日死亡，亦有本院110年度司繼字第3404、3405號裁定在卷可稽(見本院卷第235-236頁)，張國權律師即陳祖雲之遺產管理人復自承無從證明陳祖雲生前已於系爭債務之請求權時效內向劉水源、羅吉賢或原告請求給付系爭債務，陳祖雲亦未於系爭債務請求權時效消滅後之5年除斥期間內實行系爭抵押權等情（見本院卷第256頁），則依前開說明，系爭抵押權即已因除斥期間經過而消滅。至羅燈輝固主張伊於陳祖雲生前已達成以修繕房屋債權承受系爭債務之約定等語（見本院卷第50頁），惟雙方並未將系爭抵押權辦理更名登記，基於物權公示原則，要難認定系爭抵押權確實已發生債權轉讓效力，自無礙陳祖雲仍為系爭抵押權債權人之認定。從而，系爭抵押權即已因除斥期間經過而消滅，且系爭抵押權之登記迄未塗銷，顯對原告就系爭土地所有權之行使有所妨害，是原告依前開規定請求被告塗銷如附表所示之系爭抵押權登記，自屬有據，為有理由。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 林婉昀如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附表：
編號 坐落土地 權利範圍 抵押權登記內容 1 臺中市○○區○○○段0000000地號土地 全部 ⒈登記日期：75年1月20日 ⒉權利人：陳祖雲 ⒊債權額比例：全部 ⒋擔保債權總金額：30萬元 ⒌存續期間：75年1月16日至75年7月15日 ⒍清償日期：75年7月15日 ⒎債務人及債務額比例：羅燈輝 ⒏設定義務人：羅燈輝 2 臺中市○○區○○○段0000000地號土地 全部 ⒈登記日期：75年1月20日 ⒉權利人：陳祖雲 ⒊債權額比例：全部 ⒋擔保債權總金額：25萬元 ⒌存續期間：75年1月16日至75年7月15日 ⒍清償日期：75年7月15日 ⒎債務人及債務額比例：羅燈輝 ⒏設定義務人：羅字政上為正本係照原本作成。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 王嘉仁