臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第941號原 告 許明達訴訟代理人 曹宗彝律師複 代理 人 陳逸律師
陳思菁被 告 張啟富律師即謝育民之遺產管理人
尤黎華上列當事人間請求確認所有權存在事件，本院於民國111年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認坐落臺中市中區平等段三小段二二、二二之一、二二之四、二二之六地號土地上如附表所示未辦保存登記建物為原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國79年2月28日與訴外人謝育民（於95年2月10日歿）、白忠信即白忠朋（下仍稱白忠信；與謝育民合稱謝育民等2人）簽立合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由謝育民等2人提供其等共有之坐落臺中市○區○○段0○段00○00○0○00○0○00○0地號土地（下合稱系爭土地），供伊出資興建地下2層、地上7層之電梯公寓式大樓（下稱系爭大樓），並依契約約定分配興建完成之建物。伊已依約出資興建系爭大樓完畢，僅因故未能取得使用執照及辦理保存登記，系爭大樓中如附表所示地上第2層建物（下稱系爭建物）應由伊原始取得所有權。況謝育民所有之系爭土地應有部分業遭拍賣，於系爭合建契約已無法履行之情況下，更不應認系爭建物為謝育民所有。因系爭建物遭列為謝育民之遺產，且現仍經謝育民之債權人即被告尤黎華（下稱尤黎華）聲請法院查封在案。爰訴請確認系爭建物所有權為原告所有，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則各以下詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。㈠張啟富律師即謝育民之遺產管理人（下稱張啟富律師）：原
告與謝育民等2人簽立系爭合建契約後，即按系爭合建契約第2條關於建物分配之約定，以系爭合建契約當事人或其指定之人為系爭大樓各樓層之起造人而申領建造執照，其中系爭建物即以謝育民為起造人，故系爭合建契約性質上應屬承攬與買賣之混合契約，係由原告承攬興建謝育民等2人依約分得之建物，謝育民等2人應給付之報酬則充作原告買受分歸原告之建物所坐落基地之價金，則謝育民依約分得之系爭建物，應由謝育民原始取得所有權等語。
㈡尤黎華：伊僅認識謝育民，不清楚謝育民之私人生活，原告與謝育民間之事情與伊無關等語。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張系爭建物應由原告原始取得所有權等語，為張啟富律師否認。而尤黎華前聲請法院裁定假扣押謝育民之財產獲准，並續執該假扣押裁定為執行名義，以系爭建物為謝育民之財產為由，聲請法院查封系爭建物，經本院於89年間查封在案，且現仍未據撤銷查封登記等情，亦有地政機關因查封而暫編建號之建物登記謄本（見本院卷第57頁）、本院100年10月28日中院彥民執99司執二字第94886號函（見本院卷第39頁）、本院111年7月7日中院平088執全二字第510號函（見本院卷第209頁）可憑，且經本院調取本院99年度司執字第94886號給付票款強制執行事件（下稱94886號事件）全卷核閱無誤。是系爭建物是否為原告所有此一法律關係之存否，既因被告否認而未臻明確，致原告之私法上地位有受侵害之危險，而上開危險核得以本件確認判決除去，自應認原告有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張其因出資而原始取得系爭建物所有權等語，為被告否認，並以前詞置辯。查：
⒈按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定
比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台上字第203號判決意旨參照）。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易（最高法院72年度台上字第4281號判決意旨參照）。又按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉（最高法院101年度台上字第127號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭土地原為謝育民等2人共有，其與謝育民等2人
於79年2月28日簽立系爭合建契約，約定由謝育民等2人提供系爭土地、由原告出資興建地下2層、地上7層之系爭大樓。
嗣系爭大樓經興建完畢，惟未經辦理保存登記等情，業據提出系爭合建契約（見本院卷第29至33頁）、臺中市政府工務局（79）中工建建字第1379號建造執照（下稱系爭建照，見本院卷第35頁）、土地登記謄本（見本院卷第173至179頁）、前載建物登記謄本（見本院卷第57頁）為證，且有94886號事件卷附土地登記謄本、查封筆錄為佐，復經本院調取系爭建照卷核閱無誤，堪信為真。
⒊繹之系爭合建契約第1條記載「甲方（即謝育民等2人）願意
提供屬於自己所有坐落於台中市○區○○段○○段○00○0000○0000○0000地號土地肆筆面積合計壹佰肆拾貳平方公尺，委由乙方（即原告）投資興建本工程。」，第2條記載「房屋分配：由乙方提供建築材料及負責房屋規劃等，在上列土地興建地下二層、地上七層之電梯公寓式大樓壹棟…。本合建工程甲乙雙方之分配額開列于後甲方分得地下一、二層，地上一、二、三層，乙方分得地上第四、五、六、七層及頂樓使用。」，第3條記載「建造費用：上列建築所需之全部資金及設計費、工程管理費、水電工程費等所需之設備費用全部由乙方負責，雙方均不得因物價波動或土地漲價之理由，雙方均不得要求補貼。」，第4條記載「…乙方應自簽約後60天以內辦妥建築執照並自建照核發30天內開工，而自開工日起…內將本工程全部依建築設計規定完工並請領使用執照。」，第7條記載「本合建稅費負擔：本約訂立後，其土地稅款仍由甲方負擔，俟建築完成後乙方領到使用執照後，甲方將土地過戶予乙方，增值稅由甲方負擔，其他費用乙方負擔。」（見本院卷第29至31頁），足見系爭合建契約係約由謝育民等2人提供土地，原告全權設計規劃、出資興建建物暨申請建造執照、使用執照，並於建造完成及領得使用執照後，由原告與謝育民等2人各按事先約定之層次別「分配」建物，暨由謝育民等2人將原告應受分配建物所坐落基地之應有部分移轉予原告，並未約定由謝育民等2人當然取得該受分配層次別之建物所有權；且由系爭合建契約第3條約定內容，可徵原告與謝育民等2人應係著重於將所建建物與土地作價交換，方特意約定合建雙方事後皆不得因物價波動或土地漲價等因素要求補貼而改易契約對價。再依系爭合建契約第2條、第3條約明由原告全權負責建物設計規劃，並佐以系爭合建契約第11條記載「…施工期間必須依照圖說確實施工，不得有偷工減料等情事發生，如有違約造成甲方損失時，甲方有權修改工程品質…」（見本院卷第31頁），按此約定反面解釋，可知謝育民等2人就原告提出之施工圖說，原則上並無要求修改之權限，凡此要與承攬人係為定作人完成一定工作，工作內容應由定作人指定有別。綜核上情，堪認系爭合建契約之目的，乃以土地與建物為對價而相互交換，性質上應屬互易契約。又，系爭建物係由原告出資興建乙節，為張啟富律師所不爭執（見本院卷第160頁）；且依系爭合建契約第3條約定，興建建物資金本應由原告提供，應認系爭大樓（含系爭建物）確為原告出資興建。是揆之前揭說明，原告主張系爭建物應由其原始取得所有權等語，應值採信。⒋張啟富律師雖抗辯稱：原告與謝育民等2人簽立系爭合建契約
後，即按系爭合建契約第2條所定建物分配之約定，以系爭合建契約當事人或其指定之人為系爭大樓各樓層之起造人申領建造執照，其中系爭建物即以謝育民為起造人，故系爭合建契約性質上應屬承攬與買賣之混合契約，謝育民依約分得之系爭建物，應由謝育民原始取得所有權云云。然：
⑴按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權
之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬並無必然之關係。是建造執照所載之起造人，如非出資建築人，即非當然原始取得其建物之所有權。倘申請建造執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建造執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之情事，而認該申請建造執照名義上之起造人係為原始所有權人（最高法院101年度台上字第796號裁定意旨參照）。
⑵系爭合建契約第2條係約定系爭大樓建造完成後，由謝育民等
2人分得地下第1、2層與地上第1至3層，原告分得地上第4至7層，雖如前述。而系爭大樓經申請建造執照時，係以白忠信為地下第1層建物起造人；以白忠信、訴外人謝周賢為地上第1層建物起造人；以謝育民為地上第2層建物即系爭建物起造人；以白忠信、訴外人林耿徽為地上第3層建物起造人；以謝育民為地上第4層建物起造人；以原告為地上第5至7層建物起造人等情，固亦有系爭建照卷附79年6月29日建造執照申請書與建造執照申請人名冊可憑。原告雖復陳以：伊係依雙方約定將各樓層起造人登記為雙方指定之人等語（見本院卷第17頁）。然系爭合建契約性質上應屬互易契約，業經認定如前。再者，依我國社會常情，約以房地互易之合建契約當事人為圖減免辦理建物所有權第一次登記時，因申請人非起造人所可能增加之稅費負擔，遂預先約明以各該戶建物完工後之受分配人為起造人，並非事理所無。且考以依系爭合建契約第12條約定（見本院卷第31頁），可知原告另將系爭大樓中依約應由原告分得之第4層建物（下稱第4層建物）出賣予謝育民等2人，然第4層建物依約既原應由原告分得，更係由原告出資興建，此部分建物所有權自應為原告原始取得，則由第4層建物仍以謝育民為起造人，並非以原始取得所有權之原告為起造人，益顯原告係因與謝育民等2人間有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，遂事先與其等相約逕按謝育民等2人應受分配或另向原告買受之層次別，使用謝育民等2人或渠等指定人之名義申請建造執照，自殊難徒以建造執照所載起造人人別為何，遽謂系爭合建契約之性質應為承攬與買賣之混合契約。職故，系爭建物既由原告出資興建，以圖建造完成後與謝育民等2人房地互易，謝育民並非出資興建系爭建物之原始建築人，揆之前揭說明，即無從認系爭建物應由謝育民原始取得所有權。張啟富律師所辯前詞，容非可採。
四、從而，原告請求確認系爭建物為原告所有，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 李佳芳附表：
建物標示 門牌號碼 面積 暫編臺中市○區○○段0○段0000○號 臺中市○區○○里○○路000號2樓房屋 119.45平方公尺正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
書記官 蔡柏倫