臺灣臺中地方法院民事判決
111年度訴字第981號原 告 駱安婕 住○○市○○區○○路○段00巷00號0 樓之0訴訟代理人 楊大德律師被 告 楊惠玫 住○○市○區○○○路○段000號00樓 之0
駱炎德共 同訴訟代理人 梁宵良律師複 代理人 洪維洲 住○○市○區○○○路○段000號0樓 之0上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告楊惠玫與被告駱炎德間就原告所有如附表一所示不動產上之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告楊惠玫應將附表一所示之普通抵押權登記予以塗銷。
三、本院111年度司執字第23173號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
四、被告楊惠玫不得執本院110年度司拍字第298號民事裁定暨確定證明對原告為強制執行。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、原告主張：附表一「土地坐落」欄所示土地（下稱系爭土地）原為原告之父駱文欽所有，駱文欽於民國92年4月6日死亡，系爭土地原應由其配偶即訴外人鐘家蔆（原名鐘碧玉）、長女駱佳欣、次女即原告駱安婕繼承，惟當時因駱文欽驟逝，被告駱炎德為駱文欽胞弟、且長期跟隨駱文欽，對駱文欽財產狀況知之甚詳，為便於處理駱文欽遺產，家族乃協議由鐘家蔆與駱炎德共同繼承，其他繼承人則拋棄繼承，系爭土地遂於93年7月23日以繼承為原因登記為鐘家蔆與駱炎德公同共有。嗣原告對駱炎德提起確認原告對駱文欽繼承權存在之訴，經本院以98年度重家訴字第7號判決（下稱7號判決）確認原告為駱文欽之繼承人之一、駱炎德並無繼承權確定。駱炎德就駱文欽之遺產既無繼承權，駱炎德與鐘家蔆於93年7月23日就系爭土地所為繼承登記及嗣後所為分割登記，侵害原告因繼承而取得系爭土地之所有權，原告遂對駱炎德提起塗銷繼承登記等訴訟，終經臺灣高等法院臺中分院於109年4月14日言詞辯論終結，並於同年月28日以108年度重家上更一字第4號判決（下稱更一4號判決）原告勝訴並經確定，原告於110年1月29日以繼承為原因，登記取得系爭土地應有部分各2分之1。詎駱炎德利用其早已登記取得系爭土地應有部分2分之1，竟於更一4號判決宣判前1日之109年4月27日將系爭土地應有部分2分之1設定登記如附表一「抵押權登記內容」欄所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告楊惠玫，楊惠玫嗣並主張駱炎德於104年5月29日至108年10月5日期間先後向其借款610萬4000元，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以110年度司拍字第298號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許後，並據以聲請強制執行，由本院以111年度司執字第23173號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理在案。然系爭抵押權並無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，爰依民法第767條第1項規定，訴請楊惠玫塗銷系爭抵押權登記。又系爭抵押權登記既應塗銷，楊惠玫自不得以系爭拍賣抵押物裁定聲請拍賣原告就系爭土地之應有部分2分之1，爰依強制執行法第14條第1、2項規定，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並請求楊惠玫不得以系爭拍賣抵押物裁定對原告為強制執行等語。並聲明：如主文所示。
貳、被告抗辯：被告駱炎德於104年5月29日至108年10月5日間，為清償其對訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）所負保證債務、對中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司）所負借款債務、對同泰資產管理有限公司（下稱同泰公司）所負保證債務，及駱炎德與鐘家蔆共同繼承駱文欽遺產後，衍生訴訟致需支付律師費用等，陸續向被告楊惠玫借貸如附表二所示、合計610萬4000元之借款。
而駱炎德名下系爭土地應有部分各2分之1於102年10月間，即因駱炎德違反貪污治罪條例遭臺中地方檢察署扣押禁止處分，直至109年4月16日始經臺中地方檢察署發函通知臺中市太平地政事務所解除禁止處分，被告因此於109年4月27日設定登記系爭抵押權，並未與常理有違，原告提起本件訴訟並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
參、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為駱文欽所有，駱文欽於92年4月6日死亡，其
法定第一順序繼承人為配偶鐘家蔆（原名鐘碧玉）、長女駱佳欣、次女即原告駱安婕。駱炎德為駱文欽之胞弟，為駱文欽遺產之法定第三順序繼承人。
㈡系爭土地於93年7月23日以繼承為原因登記為鐘家蔆與駱炎德公同共有。
㈢原告於98年間對駱炎德提起確認原告對駱文欽繼承權存在
之訴，經本院以7號判決確認原告對駱文欽遺產之繼承權存在確定。
㈣原告於101年間對駱炎德提起塗銷繼承登記等訴訟，經臺灣
高等法院臺中分院於109年4月14日言詞辯論終結，並於同年月28日以更一4號判決原告勝訴確定。
㈤駱炎德於更一4號判決宣判前1日之109年4月27日將系爭土
地應有部分2分之1設定登記系爭抵押權予被告楊惠玫。㈥原告於110年1月29日以繼承為原因，登記取得系爭土地應有部分各2分之1。
㈦楊惠玫向本院聲請拍賣抵押物，經本院於110年11月9日以系爭拍賣抵押物裁定准許。
㈧楊惠玫以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就原告所
有系爭土地應有部分2分之1為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，且系爭執行事件之強制執行程序尚未終結。
㈨楊惠玫於105年1月5日起至108年10月5日止曾支出附表二編號2至9號所示款項。
二、兩造爭執之焦點：㈠系爭抵押權有無擔保債權存在？原告依民法第767條第1項
規定，請求楊惠玫塗銷系爭抵押權登記有無理由？㈡原告依強制執行法第14條第1、2項規定提起債務人異議之
訴，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並請求楊惠玫不得以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義對原告為強制執行，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項前段定有明文。揆諸上開規定，提起債務人異議之訴須於強制執行程序終結前為之。經查，被告楊惠玫以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對原告所有系爭土地應有部分2分之1為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，且系爭執行事件之執行程序迄未終結，業經調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件債務人異議之訴，程序上為合法，應先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在，為被告所否認，是兩造就系爭抵押權有無擔保債權存在有爭執，且楊惠玫業以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就原告所有之系爭土地應有部分為強制執行，致原告私法上之財產權有不安狀態存在，而此種不安狀態得以確認判決除去之，故原告對系爭抵押權所擔保之債權存否應有即受確認判決之法律上利益，併予敘明。
三、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定。原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在等語，既為被告所否認，並以前開情詞為辯，依上揭規定，自應由被告就系爭抵押權有擔保債權存在之積極利己事實，負舉證之責任。經查，被告辯稱系爭抵押權有如附表二所示之擔保債權610萬4000元存在，無非以駱炎德有向楊惠玫借用如附表二所示之借款，並提出存摺影本、匯款單據、清償確認書及駱炎德所出具之確認書等，為其論據。然查：
㈠駱炎德於臺灣高等法院臺中分院108年度重家上更一字第4
號事件言詞辯論終結後之109年4月19日所出具之確認書（見卷第329頁），乃屬其單方所繕寫出具之文書，於駱炎德為本件訴訟當事人之情形下，該確認書性質上僅屬駱炎德所為單方陳述，要不足為被告間有借款債權債務關係存在之證據。
㈡系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，為104年5月29日起
至108年10月5日止之借款發生之債務（見卷第53頁土地登記謄本所示），姑不論被告並未舉證證明其等間就附表二所示各筆款項有消費借貸之合意，且被告所辯附表二編號
1、2、4、5號所示之借款均為現金，其中編號1部分被告並未提出任何資金往來之證據，編號2、4、5部分固據提出楊惠玫之存摺交易明細（見卷第107-109頁）為佐，惟該存摺交易明細僅能證明楊惠玫有於附表二編號2、4、5所示日期提領各該筆現金，並不足證明楊惠玫所提領之現金均係交付駱炎德，自難認被告間就附表二編號1、2、4、5號所示之各筆款項有消費借貸關係。至附表二編號3、6至9號部分，固據被告提出通知函、匯款單據、免除連帶保證人之保證責任證明書、清償確認書、同意書、請款單等（見卷111-115、117-121、123-129、131-135、137-141頁）資為佐證，惟上開證據資料雖足證明楊惠玫有匯款清償駱炎德對附表二編號3、6至9號「匯款戶名」欄所示台灣金聯公司、中華成長三公司、蔡瑞煙律師、同泰公司所負之債務，然楊惠玫匯款清償駱炎德對第三人所負債務之原因多端（例如：清償、贈與、委任…等），並非僅限於消費借貸乙節，是僅憑上開證據資料，並不足證明楊惠玫係基於與駱炎德間之何種原因關係而為匯款，則在被告未舉證證明被告間就附表二編號3、6至9號各筆款項有消費借貸合意下，自難僅憑楊惠玫有上開匯款之事實，即逕推認被告間就附表二編號3、6至9號所示款項有消費借貸關係存在。
㈢基上，被告所舉證據既不足證明被告人間就附表二所示各
筆款項有消費借貸關係存在，則被告抗辯楊惠玫對駱炎德有如附表二所示之借款債權10萬4000元存在云云，洵難採憑，原告主張被告間就系爭抵押權並無擔保債權存在等語，則屬可採。從而，原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法洵屬有據。又抵押權為擔保物權，係為擔保債權而存在，故抵押權具從屬性，亦即抵押權之成立以擔保債權之存在為其前提，系爭抵押權既無擔保債權存在，則系爭抵押權即因失所附麗而無效，而原告所有系爭土地應有部分迄尚有系爭抵押權之登記存在，妨礙原告就系爭土地應有部分所有權權能之發揮，是原告依民法第767條第1項規定之所有權妨害除去請求權，訴請楊惠玫塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為強制執行法第14條第2項前段所明定。查，楊惠玫以其為系爭抵押權之抵押權人，而執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就原告所有系爭土地應有部分2分之1為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，且系爭執行事件之強制執行程序尚未終結，為兩造不爭執之事實（見不爭執事項㈧），並經調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，惟系爭抵押權因無擔保債權存在而無效、應予塗銷，已詳如前述，楊惠玫就系爭抵押權既無受擔保債權存在，自無從以行使系爭抵押權為由聲請拍賣抵押物即原告所有之系爭土地應有部分，則原告依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並請求楊惠玫不得執系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書對原告為強制執行，於法自屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認被告就原告所有系爭土地應有部分所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求楊惠玫塗銷系爭抵押權登記，及依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序、楊惠玫不得執系爭拍賣抵押物裁定對原告為強制執行，為有理由，應予准許。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係依原本製作。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
書記官 巫偉凱附表一：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 抵押權登記內容 1 臺中市○○區 ○○段000地號 95.62㎡ 2分之1 登記次序：4 權利種類：普通抵押權 字號：興平登字第003800號 登記日期：民國109年4月27日 登記原因：設定 權利人：楊惠玫 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新台幣732萬元正 擔保債權種類及範圍：擔保104年5月29日至108年10月5日借款發生之債務 清償日期：民國109年7月31日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：年利率百分之十 其他擔保範圍約定：無 債務人及債務額比例：駱炎德，1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 設定義務人：駱炎德 2 臺中市○○區○○段000地號 2.60㎡ 2分之1 3 臺中市○○區○○段000地號 102.29㎡ 2分之1 4 臺中市○○區○○段00000地號 4.20㎡ 2分之1附表二：
編號 日期 金額 支付 方式 匯款戶名 備註 1 104年5月29日 35萬元 現金 2 105年1月5日 36萬元 現金 卷第109頁 3 105年2月22日 310萬元 匯款 台灣金聯資產管理公司 卷第111-115頁 4 105年5月18日 49萬元 現金 卷第109頁 5 105年6月14日 45萬元 現金 卷第109頁 6 105年6月27日 45萬元 匯款 中華成長三資產管理公司 卷第117-121頁 7 106年7月10日 7萬元 匯款 蔡瑞煙 卷第123-129頁 8 108年8月27日 45萬元 匯款 同泰資產管理公司 卷第131-135頁 9 108年10月5日 38萬4000元 匯款 蔡瑞煙 卷第137-141頁 合 計 610萬4000元