臺灣臺中地方法院民事判決111年度醫字第20號原 告 張和興訴訟代理人 林健群律師
黃妘晞律師被 告 臺中榮民總醫院法定代理人 傅雲慶被 告 李建儀共 同訴訟代理人 李慶松律師複代理人 李軒律師
賴思達律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。查，原告起訴時，被告臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）之法定代理人為陳適安，於民國114年1月16日變更為傅雲慶，而於114年1月23日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷三第49頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴請求被告臺中榮總與李建儀應連帶給付原告新臺幣（下同）1,078,577元，嗣於112年4月13日變更聲明，請求被告臺中榮總與李建儀連帶給付原告1,073,166元，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告李建儀係臺中榮總之泌尿科醫師，原告因精索靜脈曲張所造成之陰莖疼痛問題，於109年2月19日至被告李建儀門診，並於109年5月14日接受腹腔鏡精索靜脈結紮手術（下稱系爭手術）。原告在距離系爭手術僅2個月之109年7月間，已感受到精索靜脈曲張復發之疼痛加劇（原證7第20頁），於109年9月21日轉院至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院），經醫師初步診斷評估有精索靜脈曲張，並於同年11月16日建議原告再次接受精索靜脈曲張手術（原證7第12頁），原告因而於同年12月16日再次接受左側精索靜脈曲張手術，並於術後，其精索靜脈曲張之現象，雖仍有疼痛症狀，但已慢慢獲得改善。縱使精索靜脈曲張患者在接受腹腔鏡雙側精索靜脈結紮手術後，少部分患者會產生術後復發之情形，然原告復發之時間相當短暫，與一般情形有別，李建儀所執行之系爭手術，是否存有靜脈截斷及紮綁上之疏失，即有疑義（本院卷一第233頁）。
㈡被告李建儀對於原告術後造成睪丸副睪急性發炎感染之追蹤檢查、用藥，未依醫療常規積極開立治療副睪丸炎之經驗性抗生素、安排細菌培養及超音波等檢查項目，並有違反抗生素之合理使用原則，導致原告未即時獲得妥適治療，後續演變為慢性副睪丸發炎，產生持續之發炎現象不易痊癒：
⒈原告於109年5月20日回診拆線時，向被告李建儀告知其陰莖
及睪丸疼痛，然被告李建儀僅就腹部縫線進行拆線，未要求原告脫下褲子進行觸診及查看，亦未開立治療睪丸發炎之經驗性抗生素，同步安排細菌培養及超音波檢查，難謂符合醫療常規，自有過失。
⒉原告因陰莖及睪丸劇烈疼痛，於109年5月25日自行掛號訴外人楊晨洸醫師門診，楊晨洸醫師建議原告儘速回診，討論是否有副睪丸炎之問題，原告於109年5月27日回診，向被告李建儀告知楊晨洸醫師之建議，被告李建儀始第一次對原告觸診，並開立抗生素「賜福得休膠囊」（學名：Cefadroxil）28日。然查，依家庭醫學與基層醫療期刊文獻「副睪丸炎的診斷與治療」，對於小於35歲之病人，經驗性抗生素首選為「ceftriaxone」即第三代頭孢菌素抗生素，而被告李建儀在尚未精確知悉原告發炎之細菌菌種為何之情況下，開立屬於第一代頭孢菌素抗生素「賜福得休」，實屬罕見及怪異之醫療處置，且自系爭手術日起，已錯過長達2週之黃金治療期間，致使病症急性轉為慢性。且查，自109年5月27日起，至被告李建儀於同年8月19日安排細菌培養檢查，相隔近3個月之久，此段期間抗生素療效不佳，卻未同步安排細菌培養檢查，積極尋找致病菌種，不符衛生福利部疾病管制署所定「在細菌培養報告出來前有疑似感染，經驗性抗生素使用期間不超過3天」、「應同步安排細菌培養檢查」之抗生素之合理使用原則。
⒊原告於109年6月17日回診，被告李建儀明知原告服用其開立
之抗生素藥物超過2週，仍未能減緩副睪發炎之疼痛，仍在未進行查看或觸診、未安排超音波及細菌培養檢查之情況下，認定原告副睪發炎已完全康復，並稱此疼痛為原告心理因素所致，僅開立杏輝美康及紐約新黴素等濕疹藥膏，且未依病患之病況進行抗生素升階治療，違反副睪丸炎臨床診斷之醫療常規要求，及抗生素升階治療之合理使用原則。
⒋原告於109年6月23日回診，被告李建儀判讀超音波檢查報告後，改稱原告副睪發炎尚未痊癒，在未同步安排細菌培養檢查之情況下，仍繼續開立相同之抗生素「賜福得休」28日，違反副睪丸炎臨床診斷之醫療常規要求，及抗生素升階治療之合理使用原則。
⒌原告將109年6月23日開立之抗生素「賜福得休」服用完畢，
於109年7月8日回診，向被告李建儀表示睪丸疼痛情況未減，被告李建儀在未進行觸診、未安排超音波及細菌培養檢查之情況下，逕稱原告副睪發炎之情形康復，而未安排任何檢查，亦未開立任何藥品，違反副睪丸炎臨床診斷之醫療常規要求，及抗生素升階治療之合理使用原則。
⒍原告於109年7月29日回診時，被告李建儀在未進行任何觸診之情況下，稱原告睪丸之疼痛感乃神經痛所致，改而開立止痛藥物，並僅安排超音波檢查，違反臨床上醫療診斷之常規要求，及抗生素升階治療之合理使用原則。
⒎原告於109年8月5日回診時，向被告李建儀反應仍有副睪疼痛
之情形，被告李建儀判讀超音波報告後（檢查日期：109年7月31日），認定原告副睪發炎之情形已經康復，僅開立「非炎腸溶微粒膠囊」之消炎藥等藥品，違反臨床上醫療診斷之常規要求，及抗生素升階治療之合理使用原則。
⒏原告於109年8月12日回診時，向被告李建儀轉述桃園醫院醫
師認為應進行之檢查建議及說明其睪丸仍有腫痛情形，被告李建儀仍未安排觸診、超音波及細菌培養檢查，違反副睪丸炎臨床診斷之醫療常規要求，及抗生素升階治療之合理使用原則。
⒐原告於109年8月19日回診時，被告始第1次安排尿液檢查及細
菌培養檢查，並開立抗生素「速博新膜衣錠」7日，主要成分為ciprofloxacin，屬於第二代喹諾酮類藥物（quinolone）合成之廣效性抗生素。然查，原告自109年5月20日起至同年8月19日止，已遭被告李建儀拖延治療達3個月之久，其開立之藥品醫囑仍長達7日，超過衛生福利部疾病管制署所要求經驗性抗生素使用期間不超過3天之合理使用原則，確有醫療過失。
⒑原告於109年8月26日回診，被告李建儀依109年8月19日安排
之細菌培養檢查報告，判定仍有偵測到異常細菌，安排原告於同年8月27日住院接受抗生素點滴治療，顯見被告李建儀於前述近4個月之時間，所開立之抗生素或其他神經痛藥品，均係無效治療。又被告李建儀於原告住院期間之109年8月28日至同年9月6日開立之藥品為「『榮民』唯他靈注射劑（西華樂林）」，並搭配其他抗生素如「『榮民』菌特制錠劑」、「雪白淨注射液」，然「『榮民』唯他靈注射劑（西華樂林）」之成分為Cefazolin，即頭孢唑林，屬第一代抗生素注射劑，而原告服用被告李建儀於同年5月27日起開立之第一代抗生素達2個月之久，仍無法有效治療其副睪發炎之情形，被告李建儀至此仍僅開立第一代之抗生素，違反衛生福利部疾病管制署所要求抗生素升階治療之合理使用原則。
⒒原告於109年9月16日回診，向李建儀表示其手術患部有精索
靜脈曲張復發之不適感，及睪丸發炎之漲痛感並未減緩，然被告李建儀在未安排觸診之理學檢查、彩色杜普勒超音波檢查及細菌培養檢查，進一步檢查有無精索靜脈曲張復發及副睪發炎未痊癒之情形，即認定原告未有復發及發炎現象，顯然有違反精索靜脈曲張臨床診斷之醫療常規要求（本院卷一第233頁），並再次開立「『榮民』菌特制錠」28日份，然原告於住院期間服用同一「『榮民』菌特制錠」及相同成分之「雪白淨注射液」，並未獲得任何改善，被告李建儀自應評估是否應修正抗生素藥品或進行升階治療，被告李建儀卻再次開立相同之無效治療藥品，且日數高達28日，亦有違反衛生福利部疾病管制署所要求抗生素升階治療之合理使用原則。㈢被告李建儀因有上述違反醫療常規及抗生素之合理使用原則
，致使原告長期不斷往返醫療院所接受治療，因此罹患失眠症及焦慮症，大學延畢1年，放棄已經考取之研究所資格，並萌生自殺意念，受有醫療費用之損失新臺幣（下同）73,166元，並請求精神撫慰金1,000,000元，共計1,073,166元，爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項之規定，請求被告李建儀及臺中榮總連帶給付1,073,166元；及依民法第227條、第227條之1之債務不履行法律關係，請求被告臺中榮總給付1,073,166元等語。並聲明：被告李建儀及臺中榮總應連帶給付原告1,073,166元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於109年2月19日主訴其慢性骨盆疼痛症候群之病症仍未改善，並表示擔心自己有精索靜脈曲張之問題，因慢性骨盆疼痛症候群為慢性、長期疾病，病因難以診斷，且不易根治，被告李建儀告知原告必須進行長期之身體復健、改變生活形態、減少生活壓力等，始能改善病況，而慢性骨盆疼痛症候群「不必然」與精索靜脈曲張相關，但若有精索靜脈曲張，並造成精子品質下降，得以腹腔鏡精索靜脈結紮手術治療，故為原告安排精液檢查，109年4月21日精液檢查結果發現原告精子濃度偏低、精子型態及活動嚴重不良，考量原告當時年僅23歲，若不治療，未來極可能產生不孕症，故於109年4月29日門診時，建議原告施行腹腔鏡精索靜脈結紮手術，經原告同意後於109年5月14日施行手術，並於109年7月31日再次為原告施行精液檢查，檢查結果顯示精子品質及濃度數量均已回升至正常值。故被告李建儀為原告實行之腹腔鏡精索靜脈結紮手術，係為治療原告精子品質下降之病症，此由被告李建儀於術前、術後均有為原告進行經液檢查即可得知，且依原告術後之精子檢查報告，亦可證明手術已達治療目的，被告李建儀所為之醫療處置合於醫療常規，並無過失。又術後傷口周圍疼痛，可能係因手術後本身即會發生，除非出現明顯感染之病徵（例如：發燒、傷口化膿），否則依據醫療常規即會對病患進行觀察及止痛治療，並告知病患持續注意病情變化及回診，原告於精索靜脈結紮手術後，主訴仍有骨盆腔疼痛，因副睪發炎亦可能為慢性骨盆疼痛症候群之原因，故被告李建儀於109年6月23日、109年7月31日對原告進行超音波檢查，檢查結果「均無」睪丸或副睪丸發炎之病症，故未治療原告慢性骨盆疼痛症候群，醫囑原告使用抗生素及止痛藥治療，而慢性骨盆疼痛症候群之抗生素治療其範圍可能長達4至8週，藥物選擇包括cephalosporin（病賜福德）及fluoroquinolone（速博新），被告李建儀所施行之檢查、抗生素選擇及抗生素使用期間，均合於醫療常規。原告主張被告等應負連帶損害賠償責任，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必
要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失責任。又醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認為有不法之侵權行為。次按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。再按，醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。是按前說明，原告主張被告涉有侵權行為、債務不履行情事，仍應先由原告就前所述及有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。另按醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。
㈡原告主張被告李建儀於109年5月14日進行之系爭手術，存有
靜脈截斷及紮綁上之疏失，及對於原告術後發生副睪炎之追蹤檢查、用藥，違反醫療常規及抗生素之合理使用原則而有醫療疏失，無非係以其於109年5月14日接受系爭手術後，於109年7月間，已感受到精索靜脈曲張復發之疼痛，同年9月21日轉院台大醫院就診時，經該院診斷有精索靜脈曲張之情形，建議原告再次接受精索靜脈曲張手術，及其自109年5月20日回診時起，反應有陰莖或睪丸疼痛問題，被告李建儀耽誤治療期間，未儘速安排超音波及細菌培養檢查等檢查，確認原告係因何細菌感染源導致副睪發炎，並依病況進行抗生素升階治療等情，為其主要論據。然均為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈本件經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）
鑑定被告李建儀之處置有無違反醫療常規，認為：「案情概要：……（109年）2月19日病人至臺中榮總泌尿科李建儀醫師門診就診，李醫師診斷為慢性攝護腺發炎、包莖、精索静脈曲張及慢性骨盆疼痛症候群，並安排精液檢查。依4月21日之精液檢查檢查報告，顯示濃度15.9×0000000 per ml(參考值≧15×0000000 per mL)；活動精子率29％(參考值≧40%），病人有精蟲活動力低情形。李醫師安排病人接受內視鏡精索静脈曲張結紮手術，病人同意及簽署手術同意書，109年5月14日病人至臺中榮總泌尿科住院，當日14：51接受李醫師執行之兩側內視鏡精索靜脈曲張結紮手術，16：05手術結束，後於5月15日出院。5月20日病人至李醫師門診回診，當時病人傷口癒合良好，李醫師予以傷口拆線，並安排精液檢查（經查所附病歷，未見該次精液檢查報告），5月25日病人至臺中榮總泌尿科楊晨洸醫師門診就診，主訴右側陰囊疼痛，楊醫師予以身體診察後，病人右睪丸腫痛但並無發炎或化膿，臨床臆斷為副睪丸炎，處方開立肌肉鬆弛劑 chlorzoxazone（250mg，每12個小時1顆，2日份）及消炎止痛藥 Voren-K（25mg，每12個小時1顆，2日份）。5月27日病人至李醫師門診回診，主訴右側陰囊疼痛，經李醫師身體診察後診斷為右側副睪丸炎，並處方開立抗生素 CefaDROxi1（500mg，每12個小时1顆，28日份）及消炎止痛藥Voren EM（50mg，早晚1顆，28日份）。6月17日病人至李醫師門診回診，李醫師處方開立局部消炎藥膏Neomycin oint（28gm）及MYcomb cream（20g）各1條。6月23日病人至李醫師門診回診，李醫師安排超音波檢查，結果為右側輕微陰囊水腫，睪丸大小正常，李醫師臨床診斷右側副睪丸炎，續處方開立抗生素Cefadroxil（500mg，每12個小時1顆，28日份），及消炎止痛藥Vo
ren EM（50mg，早晚1顆，14日份）。7月8日病人至李醫師門診回診，主訴疼痛稍有改善。7月29日病人至李醫師門診回診，病人主訴仍有間歇疼痛，李醫師處方開立止痛藥Neurontin（100mg，早晚1顆，7日份）及强力止痛藥Ultracet tab（早晚及睡前各1顆，7日份），並安排兩側陰囊睪丸超音波及精液檢查，超音波檢查結果為右側睪丸4.1×2.3×2.6公分；左側睪丸4.1×2×2.4公分，無發炎現象，兩側有輕度精索静脈曲張，右側副睪丸輕微充血及陰囊積水；精液檢查報告結果顯示濃度112×0000000 per ml、活動精子率59％，病人精液品質大幅提升。109年8月5日及8月12日病人陸續至李醫師門診回診，李醫師續處方開立消炎止痛藥Voren EM（50mg，早晚1顆，14日份）及抗生素藥物UIstop（20mg，早晚1顆，28日份）。8月19日病人至李醫師門診回診，李醫師安排尿液檢查及細菌培養檢查，結果無發現明顯異常，續以抗生素治療。期間8月6日、8月13日及8月20日，病人曾至衛生福利部桃園醫院泌尿科林冠榮醫師門診就診，主訴包皮疼痛及發紅數日，接受抗生素藥物、止炎藥物治療。8月27日病人入住臺中榮總泌尿科病房，經安排超音波檢查，結果為右側睪丸4.2×2.3×2.5公分；左側睪丸4.2×2×2.6公分，無發炎現象，兩側有中度精索静脈曲張，9月8日病人出院。9月16日病人至李醫師門診回診。109年9月21日病人至國立台灣大學醫學院附設醫院泌尿科黃國皓醫師門診就診，安排陰囊超音波檢查，結果為兩側睪丸大小分别右側3.64×2.38公分；左側3.43×2.12公分，診斷為精索静脈曲張、副睪丸炎，並持續回診追蹤。11月16日病人至黃醫師門診回診，當日接受陰囊超音波檢查，結果為右側睪丸3.26×2.57公分；左側睪丸2.93×2.06公分，黄醫師建議住院接受精索静脈曲張手術。12月15日病人入院，12月16日病人接受左側精索靜脈曲張手術，12月17日出院。」、「鑑定意見：㈠醫學上，慢性骨盆疼痛症候群係指病人長期骨盆疼痛症狀， 且找不出特定致病原因，排除其他致病原因之可能性後，始可確認慢性骨盆疼痛症候群之診斷；病人於108年12月7日至臺中榮總泌尿科裘醫師門診初診時，即主訴有骨盆疼痛症狀，曾至其他醫療機構就診，如臺中中港澄清醫院、豐原醫院，檢查結果均無發現異常，而依病人就診歷程，其經多次檢查，接受藥物治療及手術治療後，仍主訴感覺疼痛，故研判病人之病情應符合慢性骨盆疼痛症候群。⒉醫學上，慢性骨盆疼痛症候群之致病原因很多，包括⑴前列腺炎：慢性前列腺炎之炎症；⑵肌肉骨骼問題：骨盆底肌肉功能障礙或肌筋膜疼痛，可能導致慢性骨盆疼痛；⑶神經因素：骨盆神經發炎或受到刺激；⑷骨盆內炎症性疾病：例如間質性膀胱炎等，亦有可能引起慢性骨盆疼痛；⑸心理因素：壓力、焦慮及抑鬱等可能會加劇慢性疼痛，包括慢性骨盆疼痛；⑹感染：骨盆器官或泌尿道感染可能導致慢性骨盆疼痛；⑺其他因素：例如曾有骨盆手術病史或創傷也可能是致病因素。故無法據以判斷病人係上述何種致病原因所致。⒊慢性骨盆疼痛症候群的治療方式，通常包括⑴藥物治療：抗生素（在懷疑有感染的情況下使用）、抗炎藥物、止痛藥、α受體拮抗劑（放鬆前列腺和膀胱頸肌肉，有利於排尿通暢減少感染）、肌肉鬆弛劑（放鬆骨盆底肌肉）、植物療法（如檞皮素）；⑵物理治療：骨盆底物理治療，肌筋膜緩解，以減少肌肉緊張；⑶生活方式調整：壓力管理技巧，包括認知行為療法、飲食改變，避免可能刺激膀胱或前列腺的食物；⑷替代療法：針灸、熱療，如温水浴等。㈡依病歷紀錄，並無病人接受精索静脈結紮手術前之陰囊超音波影像資料，在病人接受完精索靜脈結紮手術後1個月，即109年6月23日接受超音波檢查，結果顯示其睪九大小正常，並無萎縮現象；故依一般醫療常理，病人於109年5月14日之手術前無睪丸萎縮之現象。㈢⒈醫學上，精索静脈曲張之治療方式，視病人症狀嚴重程度及其需求而定，對於無症狀或輕度症狀之病人，可定期觀察追蹤治療；而對於陰囊有明顯疼痛、不孕或睪丸萎縮之病人，可以考慮接受精索静脈結紮手術治療。而精索静脈曲張之病人接受精索静脈結紮手術，可達兩大目的，其一為改善精蟲品質增加受孕機會，其二為治療精索静脈曲張引起之腫脹及疼痛。故此治療方式可以改善精子品質，增加精子數量，亦可能有助治療或減輕病人疼痛病徵，符合醫療常規。⒉如上所述，精索静脈結紮手術亦可改善精索静脈曲張引起之腫脹及疼痛症狀，故此治療方式符合醫療常規。⒊⑴臨床上，接受精索静脈曲張腹腔鏡手術後之復發率為3-7％（參考資料），通常在術後幾個月內發生，但具體時間因個人而異。常見的再發生時間，包括①術後3〜6個月內：為最常見之時間，因為在這段時間內，新的側支循環可能開始形成，並導致靜脈再次擴張；②術後1年内：也可能再發生於術後1年內，而隨著時間推移，再復發風險逐漸降低。⑵因精索靜脈結構為静脈叢，手術醫師須分離找到腫脹之靜脈，並予以結紮。臨床上，無法排除腹腔鏡手術時，氣腹之壓力可能使較為不腫脹之靜脈，於術中較難以呈現，致手術醫師無從發現及截斷之可能性，此屬手術風險之一。㈣⒈依術後病人臨床表徵及門診醫師診斷，病人於109年5月14日接受精索静脈曲張手術後，病人後續回診時持續主訴有右陰囊腫痛，經醫師身體診察後有副睪丸炎之病徵。⒉一般而言，副睪丸炎之治療方式，包括抗生素藥物治療及消炎止痛之症狀治療；病人於109年5月14日接受精索静脈曲張手術後，5月20日為術後第1次回診，依當時病歷紀錄，病人傷口癒合良好，遂予拆線，並安排精液檢查。5月27日為術後第2次回診，病人主訴有右陰囊疼痛，李醫師身體診察後診斷為右側副睪丸炎，並處方開立抗生素Cefadroxil及消炎止痛藥物Voren EM。綜上，病人於術後第2次回診時即有經身體診察診斷為右側副睪丸炎，並予以處方開立抗生素及止痛藥物治療，符合醫療常規。⒊李醫師開立之抗生素藥物，都可以達到治療副睪丸炎或骨盆腔疼痛之目的。⑴李醫師所開立之抗生素，係治療感染並減緩副睪丸炎，符合醫療常規。⑵如鑑定意見㈠之說明，病人骨盆腔疼痛之可能致病原因眾多，包括感染等因素，故李醫師處方開立抗生素以治療感染、副睪丸炎，亦可能有助於減緩骨盆腔疼痛，符合醫療常規。」，此有醫審會鑑定書在卷可稽（下稱系爭鑑定意見）（見本院卷三第61至69頁）。是系爭鑑定意見已具體鑑定被告李建儀對於系爭手術之進行，原告術後發生睪丸疼痛之病徵及症狀之診斷、評估暨抗生素治療用藥，均未違反醫療常規，依首開說明，自難認構成不法之侵權行為。從而，原告主張被告李建儀就系爭手術存有靜脈截斷及紮綁上之疏失，及未安排超音波及細菌培養檢查等檢查，以及未依原告病況進行抗生素升階治療而有過失等情，難認可採。
⒉原告雖主張原告接受系爭手術之目的，係為治療「疼痛」，
而非治療未來可能之不孕症，系爭手術顯未達成治療目的，且被告李建儀未開立預防性抗生素預防術後感染，遲至109年5月27日始開立第一代抗生素，致使副睪發炎疼痛之病症由急性轉為慢性；系爭鑑定報告僅概略針對被告李建儀開立之抗生素藥物，是否可達到治療副睪丸炎或骨盆腔疼痛之目的進行鑑別，未詳細切割被告李建儀歷次醫療行為，以具體鑑定在第一代抗生素無法有效壓制副睪發炎病徵之情形下，仍持續開立之抗生素，是否符合抗生素升階治療，及應進一步安排詳盡檢查之醫療常規及抗生素之合理使用原則云云。
然查：
⑴精索靜脈曲張結紮手術可改善精索靜脈曲張引起之腫脹或疼
痛，業經系爭鑑定意見說明如前，符合原告主張係為治療因精索靜脈曲張所造成陰莖疼痛問題之治療目的，且依系爭鑑定意見之說明，因精索靜脈結構為靜脈叢，腹腔鏡手術時，氣腹之壓力可能使較為不腫脹之靜脈於術中較難呈現，致手術醫師無從發現及截斷，且病患接受腹腔鏡精索靜脈曲張結紮手術，臨床上在術後3至6個月內係有復發之可能性，至原告主張其在距離系爭手術僅2個月之109年7月間，已有感受到精索靜脈曲張復發之疼痛感，於台大醫院病歷資料僅有原告主訴「the dull pain of the left scrotum improve af
ter variceal ligation,but exacerbated 2020/07」之記載（見中司醫調卷第379頁），自難據此推論被告李建儀為系爭手術時有靜脈截斷及紮綁上之疏失，而為不利於被告之認定。況醫療行為究竟有無過失，並非以事後之結果回溯或反推來判斷，蓋醫療行為具有專業性、錯綜性及不可預測性，許多風險雖然是已知，但發生與否卻不確定，醫師對於醫療意外發生的預見，僅能就目前醫學累積的經驗推出或然率，而非絕對率，故判斷醫師於實施系爭手術過程有無過失即違反注意義務，應以手術當時是否逾越醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切情狀，暨醫師就具體個案合理臨床專業裁量為判斷，而非以醫療結果不如預期或有後遺症、感染發生，遽認定醫師具有違反注意義務或醫療常規之可歸責事由，則原告以系爭手術未能達到改善疼痛之治療目的，逕以結果推論被告李建儀實施系爭手術有過失，並無可採。
⑵原告就其主張術後副睪發炎之情形，是否為系爭手術所引起
，未能提出證據以實其說，難以認定系爭手術與原告副睪發炎兩者間有因果關係，原告主張因系爭手術後造成睪丸感染之發炎云云，難認有據。另醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患体質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準，且抗生素之種類甚多，各有其療效，一旦診斷明確時，針對不同病菌通常選用不同之抗生素。在未經培養出病灶之病菌種類前，唯有以經驗療法（empirical therapy）來選擇抗生素。本件被告李建儀於原告109年5月27日第2次回診，即對原告為身體檢查（physical examination：PE），依其右側睪丸腫脹壓痛、局部發熱之情形，診斷為副睪丸炎（right testis swell
ing tenderness local heat epidydimo orchitis）（見臺中榮總泌尿科病歷卷一第14頁），由系爭鑑定意見可知，其處方開立之抗生素Cefadroxil，不論係治療副睪丸炎或減緩骨盆腔疼痛，既均有療效，即不能謂其有錯誤用藥之疏失。至原告以家庭醫學與基層醫療期刊文獻「副睪丸炎的診斷與治療」、衛生福利部疾病管制署104年12月出版抗生素管理手冊為據，主張被告李建儀對於原告術後發生副睪炎之追蹤檢查、用藥，並非建議之第一線抗生素，且違反「在細菌培養報告出來前有疑似感染，經驗性抗生素使用期間不超過3天」、「應同步安排細菌培養檢查」之抗生素之合理使用原則云云。依家庭醫學與基層醫療期刊文獻「副睪丸炎的診斷與治療」之內容所謂：針對<35歲病人，第一線抗生素首選Ceftriaxone 250mg IM stat+ Doxycycline 100mg 1# bid ×
10 days，以同時涵蓋披衣菌及淋病等語，然此僅為該文章之意見，且依此所謂第一線抗生素之首選用藥，係為因造成35歲以下男性副睪丸炎最常見之致病菌為砂眼披衣菌（chlamydia trachomatis），其次為淋病雙球菌（Neisseria gonorrhoeae），多為性接觸傳染而來，故35歲以下男性，應使用能治療披衣菌（chlamydiai）及淋病（gonorrhea）之抗生素（見本院卷一第249至251頁），自不能據此即認被告李建儀當時選用Cefadroxil之抗生素治療，即屬違反醫療常規。另依原告於109年8月19日之細菌培養檢查結果為「Gram positive coccus」即革蘭氏陽球菌（見中司醫調卷第149頁）【即利用細菌細胞壁脂質含量多寡，依革蘭氏染色法將細菌分為兩類：被染成紫色的細菌（脂質含量較少）稱為革蘭氏陽性菌；被染成紅色的細菌（脂質含量較多）為革蘭氏陰性菌】，於109年9月21日在台大醫院之細菌培養檢查結果為「Gram neg. bacillus」即革蘭氏陰性菌及芽孢桿菌 （見臺大醫院泌尿科病歷卷第197頁），則原告副睪丸炎之致病菌種若非砂眼披衣菌及淋病雙球菌，益難認為被告李建儀當時判斷選用抗生素Cefadroxil，而非Cefadroxi，與原告主張其副睪丸發炎急性發炎狀況未能痊癒，並由急性轉為慢性等情，具有因果關係。又前揭抗生素管理手冊，係衛生福利部疾病管制署以達成減少抗微生物製劑耗用量、降低抗藥性微生物感染及降低醫療照護相關感染為目標，自102年至104年推動為期3年之「抗生素管理計畫」，經衛生福利部疾病管制署、財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會及其他示範醫學中心所共同編定之抗生素管理執行策略及技術文件，並非臨床上用藥準則，原告憑此推認被告李建儀用藥不當，自難採取。此外，原告復未舉證被告李建儀就系爭手術過程，於術中或術後之醫療處置行為有何疏失，其主張被告李建儀就109年5月14日進行之系爭手術，存有靜脈截斷及紮綁上之疏失，及依前述醫學期刊文章、抗生素管理手冊，主張原告術後發生副睪發炎之追蹤檢查、用藥，有違反醫療常規及抗生素之合理使用原則云云，自無可採。
㈢又按民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵
害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，而民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院67年度台上字第2032號民事判決參照），且民法第188條之僱用人責任性質上係代負賠償負責而具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有賠償責任為前提（最高法院89年度台上字第1268號民事判決參照）。原告主張被告臺中榮總院為被告李建儀之僱用人，應依民法第188條第1項規定，與被告李建儀之違反醫療常規之疏失行為連帶負損害賠償責任。然而被告李建儀並無違反醫療常規之疏失行為，縱使原告於術後受有損害，與被告李建儀所為並無因果關係，已如前述，自難認被告臺中榮總就被告李建儀有何選任或監督之疏懈可言，則原告主張被告臺中榮總應依民法第188條第1項前段規定與被告李建儀負連帶賠償責任，自屬無憑。
㈣再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。民法第227條、第227條之1、第224條分別定有明文。
本件原告另主張依債務不履行之不完全給付法律關係請求被告臺中榮總負賠償責任，然原告主張被告臺中榮總有可歸責事由，仍須受醫療法第82條第2項之限制，即醫事人員執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，始負損害賠償責任。是原告主張被告臺中榮總負債務不履行責任，仍應證明被告臺中榮總之使用人即被告李建儀就其醫療行為有故意或過失，且逾越合理臨床專業裁量，始可認被告臺中榮總有可歸責事由。然本件原告並未證明被告李建儀醫療行為有未盡醫療上應注意義務或違反醫療常規、逾越合理臨床專業裁量之情事，已如前述，難謂可歸責於被告臺中榮總，遑論醫療給付有何瑕疵。則本件情形與債務不履行之要件容有未合，原告主張依民法第224條、第227條、第227條之1等規定，請求被告臺中榮總應就其使用人所為瑕疵給付負不完全給付之損害賠償責任，亦屬無據。㈤職是，被告李建儀為原告施行系爭手術及術後之醫療處置，
難認有何違反醫療常規之疏失；原告主張被告李建儀手術過程存有靜脈截斷及紮綁上之疏失，及對於原告術後造成睪丸副睪急性發炎感染之追蹤檢查、用藥，有違反醫療常規，造成其病症由急性轉為慢性，其中因果關係尚乏所據。則原告依侵權行為法律關係請求被告李建儀與臺中榮總負連帶損害賠償責任，自非有據。又被告臺中榮總履行與原告間之醫療契約時，因被告李建儀並無違反醫療常規及疏失，且與原告主張之損害間難認有相當因果關係，自無不完全給付之情。則原告併依醫療契約不完全給付法律關係，請求被告臺中榮總負損害賠償責任，亦同屬無據，不應准許，其請求賠償細項即已支出醫療費用73,166、精神慰撫金1,000,000元等節，自無再詳加論述之必要，併予敘明。
㈥原告另聲請就被告李建儀歷次之醫療行為，是否符合抗生素
訴之升階治療及醫療常規為補充鑑定，然系爭鑑定意見已就被告李建儀於原告109年5月27日回診時，診斷原告為右側副睪丸炎，且李建儀所開立之抗生素係可達到治療副睪丸炎及骨盆腔疼痛之目的符合醫療常規為回覆，則鑑定意見縱未就被告李建儀於原告歷次回診之醫療處置一一說明，亦核與本件判斷結果無關，原告僅憑醫學相關文章見解即遽行推論被告李建儀之醫療行為有疏失，難認本件有再送補充鑑定之必要。
五、綜上所述，原告依侵權行為及醫療契約、債務不履行之法律關係，請求被告李建儀與臺中榮總連帶給付1,073,166元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第六庭 法 官 孫藝娜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 資念婷