臺灣臺中地方法院民事判決111年度重訴字第240號原 告 李廣昌訴訟代理人 陳宏毅律師
董書岳律師被 告 嘉祥維度建築營造工程有限公司法定代理人 李言浩訴訟代理人 鄭中睿律師被 告 賴美雅
張善維
魏建名即魏建名建築師事務所上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明為：「㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）471萬1271元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被告嘉祥維度建築營造工程有限公司（下稱嘉祥公司）應交付承攬拋棄書正本予原告。」（見卷第14-15頁）。嗣於民國111年9月23日具狀撤回聲明第2項（見卷第285-287頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法無違，應予准許。
二、被告賴美雅、張善維、魏建名即魏建名建築師事務所（下稱魏建名）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告因所有臺南市○○區○○段00000地號（下稱系爭土地）有建築房屋需求，於108年11月間與張善維洽談後，於108年11月30日與由張善維代表簽約之嘉祥公司簽訂土地透天建築興建工程委託書（下稱系爭契約），將上開承攬工程（下稱系爭承攬工程）交由嘉祥公司施作，並約定系爭承攬工程至遲應於110年12月31日前完工。原告分別於108年12月30日、109年8月7日、109年12月23日將簽約預付款50萬元、動工購鋼筋板模預付款90萬元、一樓樓地板灌漿完成費用50萬元，匯入嘉祥公司所有中國信託商業銀行洲際分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），惟嘉祥公司簽約後不斷藉詞延宕工程，且於施作完一樓樓地板後，即停工未繼續施作，原告於110年5月間發現嘉祥公司顯無法於110年12月31日前完工，遂於110年5月25日寄發臺中西屯存證號碼426號存證信函（下稱系爭存證信函）向嘉祥公司解除系爭契約，則原告既已解除系爭契約，自得向嘉祥公司請求給付溢付款88萬5271元，且嘉祥公司之工程未能按期履行，原告得依系爭契約第13條第1項約定，請求嘉祥公司給付逾期罰款8萬4000元，而張善維為嘉祥公司之實際負責人，故意以各種理由延宕工程不履行系爭契約，賴美雅為斯時嘉祥公司之代表人，其將公司大小章交由張善維使用管理，並於系爭契約用印，就公司之監督管理具有重大疏失，魏建名係授權張善維以其建築師之名義招攬工程，屬嘉祥公司之使用人，就系爭契約之履行亦有故意或過失，則被告應就上開金額連帶負債務不履行損害賠償責任。又被告故意遲延給付致系爭契約已顯然無法於期限內完成而解除契約，原告因而增加支出，受有重新請他人完工之價差損害362萬2000元、代墊之代辦費3萬3000元、建築師估價費3萬元、水電管路查詢費用1萬5000元、鋼筋除鏽費4萬2000元，共374萬2000元之損害，張善維明知嘉祥公司無履行系爭契約之能力，故意欺瞞原告其與建築師有合作關係及有自己的工班，致原告因嘉祥公司給付遲延受有損害，而賴美雅係放任張善維使用公司大小章訂立系爭契約，魏建名則授權張善維以其建築師之名義招攬工程，二人均具備間接故意與張善維成立共同侵權行為，又賴美雅、張善維、魏建名均為嘉祥公司之有代表權人，嘉祥公司自應與賴美雅、張善維、魏建名共同負侵權行為損害賠償責任。爰依民法第224條、第226條、第502條、第503條、契約第13條第1項規定，擇一請求被告連帶給付原告96萬9271元，並依民法第184條第1項後段、第185條、第28條規定，擇一請求被告連帶給付原告374萬2000元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告471萬1271元，及自111年4月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡聲明第1項部分，願供擔保，請求准予假執行。
二、被告則分別以下詞置辯：㈠嘉祥公司部分：系爭契約並無可歸責於被告之事由及給付不
能之情形，亦未約定工期表，原告未定期催告即於契約施工期間解除系爭契約，故亦無給付遲延之情事。且約定施作系爭承攬工程之目的乃原告自用，縱伊遲延完工，仍能達成原告訂立系爭契約之目的，原告仍受有利益，故系爭契約非以工作於特定期限內完成或交付為要素，原告自不得解除系爭契約。且系爭契約為繼續性質之承攬契約，經承攬人履行後，如解除契約將使法律關係趨於複雜，為符合公平原則，原告僅得終止契約，而非解除系爭契約。是原告不得主張已解除系爭契約，並向被告請求損害賠償。又兩造係依系爭契約約定給付工程款，原告並依工程進度同意付款予伊，伊並未超收工程款，倘認伊有超收價金之情形，原告亦不得主張債務不履行請求返還。且系爭承攬工程並無逾期違約之情形，原告不得請求逾期罰款。再者，賴美雅、張善維履行系爭契約時並無故意或過失，亦無共同侵害原告權利之行為，伊於簽立系爭契約時，並未與魏建名共同承攬或有表見代理之情事，魏建名要非伊之使用人，被告4人亦均無施用詐術之行為，無須負連帶賠償責任。且系爭承攬工程之施作並無瑕疵，無拆除重建之必要，原告自不得請求重新施作之價差，亦不得請求代墊費、估價費、水電管路查詢費用及鋼筋除鏽費用等語。
㈡張善維部分：伊並非契約當事人，並無債務不履行之情形，
原告亦不得依民法第224條規定，向伊請求負連帶賠償責任。且伊並無故意或過失不法侵害原告權益之行為，倘認伊有施用詐術之行為，系爭契約係於108年11月成立，已罹於2年消滅時效。另原告並未舉證證明受有471萬1271元之損害等語。
㈢魏建名即魏建名建築師事務所部分：伊非系爭契約當事人，
並未提供名義給張善維及共同承攬本件工程，亦未對原告有任何侵權行為等語。
㈣賴美雅未於言詞辯論期日到場，惟有具狀辯稱：伊並無任何
故意或過失侵害原告權利之行為，縱有侵權行為，自系爭契約於108年11月成立迄今，已逾2年消滅時效。又原告並未舉證證明受有損害，自不得請求伊負連帶賠償責任等語。
㈤並均聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告因系爭土地有建築房屋需求，於108年11月間與張善維洽談後，於同年月30日與由張善維代表簽約之嘉祥公司簽訂系爭契約，將系爭承攬工程交由嘉祥公司施作，系爭契約洽談及簽約過程賴美雅、魏建名均未參與。原告於108年12月30日匯款50萬元至嘉祥公司所有系爭帳戶，並於109年8月7日匯款90萬元至系爭帳戶、109年12月23日匯款50萬元至系爭帳戶。嗣系爭承攬工程於109年7月間動工開挖。原告於110年5月25日寄發系爭存證信函予嘉祥公司為解除契約意思表示，嘉祥公司於110年5月26日收受等情，為原告及嘉祥公司所不爭執（見卷第412-413頁），魏建名、賴美雅就其未參與系爭契約洽談及簽約亦不爭執（見卷第194頁、第255頁），堪信為真實。足認原告與張善維洽談後，與嘉祥公司簽訂系爭契約，將系爭承攬工程交由嘉祥公司施作，且原告已依系爭契約給付工程款190萬元予嘉祥公司（50萬元+90萬元+50萬元=190萬元），原告從未與魏建名、賴美雅見過面或洽談系爭契約事宜，嗣原告於110年5月25日寄存系爭存證信函予嘉祥公司，嘉祥公司已收受該存證信函。
四、本件爭點：㈠原告於110年5月25日以臺中西屯存證號碼426號存證信函所為
解除契約，是否合法生效？㈡原告上開解除契約，如合法生效，原告依民法第224條、第22
6條、第502條、第503條、系爭契約第13條第1項請求被告連帶給付原告96萬9271元，是否有理由？㈢原告依民法第184條第1項後段、第185條、第28條請求被告連
帶給付原告374萬2000元，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條、503條分別定有明文。是民法第502條係規定關於承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受同條第1項規定之限制而不得任意解除契約。此乃因承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道（最高法院87年度台上字第1779號、98台上字第1256號判決意旨參照）。又民法第503條係期前遲延之解除契約規定，該條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判決意旨參照）。而所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言，即與民法第255條規定趣旨大致相同，遲延後之給付，於定作人已無利益而言（最高法院87年度台上字第893號、82年度台上字第302號判決意旨參照）。
㈡依系爭契約第5條約定：「㈠工程期限自本合約書簽訂日起60
天內開工，全部工程應在500個工作天內完工，但至遲不得超逾110年12月31日。㈡如因甲方需追加工程或工程中途有所變更時，以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商議訂之。」、第13條約定：「⒈逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按月以工程總價款千分之三償還甲方，未罰款由甲方應討乙方之工程款扣除，乙方不得異議。」，故系爭契約雖有完工期限之約定，然亦約定完工期限得由雙方同意後變更，僅嘉祥公司逾期完工時，原告得依系爭契約第13條約定請求嘉祥公司給付逾期罰款，足認系爭契約尚非以系爭承攬工程於特定期限完成或交付為契約之要素，又系爭承攬工程係供原告私人住宅之用，縱有遲延給付，仍可達其住宅使用目的，應認不屬民法第255條規定之非於一定時期為給付不能達成契約目的之情形，是依系爭契約約定，難認遲延可為為工作完成後解除契約之原因，且原告雖主張迄至110年5月發現被告僅完成簽約預付款所列工項之基地放樣和開工執照，且拒不出面回應原告，原告顯無法於110年12月31日前完工等節，並提出與張善維間及訴外人李杰璋與張善維間之line對話截圖為證（見卷第45-68頁、第69-72頁）。惟上開line對話內容僅足證張善維於110年5月11日提及重新找包商有困難，希望由原告自行找配合廠商，原告則回應希望張善維於110年5月13日到場協商，及李杰璋於110年4、5月間與張善維聯繫，張善維均無接聽或回應等情，無足證明嘉祥公司顯不能於約定之完工期限內完成系爭承攬工程，故原告主張於110年5月25日依民法第502條第2項、第503條規定所為解除契約，於法未合，不生效力。
㈢按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第256
條定有明文。又民法第226條第1項之給付不能，係指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者言；其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能（最高法院98年度台上字第921號判決意旨參照）。而所謂自始主觀給付不能，係指於訂約時，債務人即因可歸責之事由不能依債之本旨為給付，惟對其他第三人而言，卻有實現債之履行可能。經查：原告主張嘉祥公司自始即無履約能力，且簽約後不斷藉詞延宕工程，於施作完一樓樓地板後，即停工未繼續施作等語，並提出原告請建築師估價被告所完成之施作項目費用及重新施作費用之工程估價單及報價單為證（見卷第83-113頁、第115-146頁、第147頁）。惟依原告提出之上開單據，足認嘉祥公司於承攬系爭工程後已施作部分工程，僅尚未完工，是原告主張嘉祥公司於簽約時即存在自始主觀不能之情，尚不足採。又觀之原告提出與張善維間之line對話截圖（見卷第45-68頁），張善維固於110年5月11日曾提及重新找包商有難度，希望原告自行找先前估價之配合廠商繼續施作工程，由張善維協助配合銜接工程一節，僅足證嘉祥公司履約有困難，惟嘉祥公司依系爭契約約定既非不得將系爭承攬工程轉承攬他公司或重新招募工班，尚難僅以一時履約困難，遽認有嘉祥公司有嗣後給付不能之情，原告復未舉證證明嘉祥公司有嗣後給付不能之事實，是原告主張於110年5月25日依民法第226條規定解除契約亦未合法生效。
㈣原告於110年5月25日以系爭存證信函，依民法502條、第503
條、第226條規定所為解除契約，均未合法生效，系爭契約仍未解除，已如前述，則原告主張因已解除系爭契約，依上開規定請求嘉祥公司給付溢領工程報酬損害賠償或減少工程報酬88萬5271元，應屬無據。原告另主張嘉祥公司之工程未能按期履行，原告得依系爭契約第13條第1項約定，請求嘉祥公司給付逾期罰款8萬4000元等語。惟系爭契約並未就各項工程分別約定進度或工程期限，僅就系爭承攬工程約定完工期限為110年12月31日，有系爭契約附卷可稽（見卷第35-41頁），則縱認嘉祥公司於109年7月間動工開挖後，至110年5月25日間僅施作至一樓樓地板工程，原告與嘉祥公司既未約定於110年5月25日應施作之工程進度，即難認嘉祥公司有未能按期完成工程之情，是原告依系爭契約第13條第1項約定請求嘉祥公司給付逾期罰款8萬4000元，亦屬無據。原告另主張賴美雅係嘉祥公司法定代理人、張善維係嘉祥公司實際負責人，魏建名授權張善維以其名義招攬系爭承攬工程，依民法第224條規定應與嘉祥公司就債務不履行賠償負連帶責任。惟查，原告請求嘉祥公司給付債務不履行損害賠償及逾期罰款部分，既屬無據，原告自無從依民法第224條規定請求張善維、賴美雅、魏建名就前開債務不履行損害賠償及逾期罰款負連帶之責。
㈤按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年度台上字第752號判決參照）。申言之，有關債務人侵害債權之行為，依法規競合之理論，債權人應優先適用債務不履行之規定，而不得適用侵權行為之規定請求。原告主張被告故意遲延給付致系爭契約已顯然無法於期限內完成而解除契約，原告因而增加支出，依民法第184條第1項後段、第185條、第28條規定請求被告連帶給付重新請他人完工之價差損害362萬2000元、代墊之代辦費3萬3000元、建築師估價費3萬元、水電管路查詢費用1萬5000元、鋼筋除鏽費4萬2000元，共374萬2000元等語。本件依原告之主張被告之侵權行為事實為被告等人履行系爭契約有遲延給付之事實，足認原告主張之侵權行為係屬債務不履行之行為，原告應優先適用債務不履行規定請求損害賠償，而不得適用侵權行為之規定請求，且經本院闡明後，原告仍主張依侵權行為法律關係請求被告連帶給付原告374萬2000元損害賠償（見卷第413頁），合先敘明。
㈥按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為要件，故主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生，及二者間有相當因果關係存在等成立要件，負舉證責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又民法第184條第1項後段之適用，須行為人故意侵害他人之利益，且其行為樣態違背善良風俗。經查，本件原告所主張受侵害者係系爭契約債權，原告雖主張張善維明知嘉祥公司無履約能力，故意欺瞞原告其與建築師有合作關係及有自己的工班，致原告因嘉祥公司給付遲延受有損害。惟查，嘉祥公司已施作系爭承攬工程至一樓樓地板完成一節，為原告所不爭執，足認嘉祥公司並非自始即無履約能力，又魏建名自始未參與系爭契約之洽談及簽訂，為原告所不爭執，依契約形式觀之，魏建名未在契約上簽名、用印，且工程項目中並無魏建名負責之部分，縱認張善維陳稱其與建築師有合作關係，原告亦不致陷於錯誤，誤認魏建名為契約當事人，是本件尚難僅以系爭契約上載有魏建名建築師事務所名義，及嘉祥公司嗣後履約有困難，遽認張善維、魏建名於張善維代理嘉祥公司簽約時有以詐欺之違背善良風俗之共同侵權行為。本件原告復未舉證證明張善維、嘉祥公司究係以如何違背善良風俗之行為故意延宕履行系爭契約，致原告受有損害，亦難認張善維、嘉祥公司履約時有侵害原告之債權之侵權行為。又賴美雅雖於系爭契約簽訂時為嘉祥公司之法定代理人，惟賴美雅既未參與洽商及簽約過程，則原告主張賴美雅係公司負責人因執行職務損害他人及故意侵權行為，亦無足採。且張善維、嘉祥公司就系爭契約之簽訂或履約並無違背善良風俗之侵權行為，已如前述，魏建名、賴美雅自無與張善維、嘉祥公司成立共同侵權行為之可能。是本件縱有原告主張之嘉祥公司就系爭承攬工程顯然有無法依約定期限完工之事實存在，原告既未舉證證明被告有民法第184條第1項後段之侵權行為存在，原告依民法第184條第1項後段、第185條、第28條規定請求被告連帶負損害賠償之責，應屬無據。
六、綜上所述，原告民法第224條、第226條、第502條、第503條、系爭契約第13條第1項請求被告連帶給付原告96萬9271元；並依民法第184條第1項後段、民法第185條、民法第28條請求被告連帶給付原告374萬2000元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第一庭 法 官 蔡孟君正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 廖日晟