臺灣臺中地方法院民事判決111年度重訴字第288號原 告 羅淑眞訴訟代理人 張志隆律師複 代理人 江銘栗律師被 告 賴昭鈺訴訟代理人 盧永和律師被 告 賴炳煌
王正源林慧柔共 同訴訟代理人 李瑞仁律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，本院於民國112年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告賴昭鈺自民國108年起陸續向原告借款，原告、賴昭鈺於109年10月6日簽訂「約定書」，確認賴昭鈺積欠原告之借款金額合計新臺幣（下同）360萬元，賴昭鈺並簽發如附表四所示本票（下稱系爭本票）交付原告，作為前開借款之擔保，嗣賴昭鈺向原告清償借款29萬元，然仍有借款331萬元未清償。詎賴昭鈺明知其與被告賴炳煌、王正源、林慧柔（下稱賴炳煌等3人）間並無債權債務關係，竟基於脫產之故意，於110年3月9日將其所有坐落臺中市○○區○○段000○0地號土地及其上同段1098建號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○○○街00號房屋，下與前開土地合稱系爭房地）設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予賴炳煌等3人，債權額比例各為3分之1，被告與賴炳煌等3人虛偽設定系爭抵押權之債權、物權行為，依民法第87條第1項規定，均屬無效。爰先位訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第113條、第242條規定，代位賴昭鈺請求賴炳煌等3人塗銷系爭抵押權登記。縱認系爭抵押權及其所擔保之債權存在，然賴昭鈺設定系爭抵押權予賴炳煌等3人係無償行為，且有害於原告對賴昭鈺之債權。爰備位依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告設定系爭抵押權之債權行為、物權行為，並依民法第244條第4項規定，請求賴炳煌等3人塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如附表一所示。
二、被告則以：賴昭鈺自109年9月3日起至110年3月5日止，陸續向賴炳煌等3人借貸如附表四編號1至7所示款項，賴炳煌等3人已依約交付借款予賴昭鈺，賴昭鈺並簽發如附表五編號1至7所示本票、附表六編號1至5所示支票交付賴炳煌等3人，及設定系爭抵押權予賴炳煌等3人，作為借款之擔保，嗣賴昭鈺復於110年3月10日再向賴炳煌等3人借貸如附表四編號8所示款項，賴昭鈺並簽發如附表六編號8所示本票及簽立借據、收據交付賴炳煌等3人，確認賴昭鈺積欠賴炳煌等3人之借款共420萬元，故系爭抵押權及其所擔保之債權均確實存在。此外，賴昭鈺設定系爭抵押權予賴炳煌等3人時，賴炳煌等3人並不知悉原告對賴昭鈺有債權，故原告依民法第244條第4項規定請求賴炳煌等3人塗銷系爭抵押權登記，應無理由等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執事項（見本院卷第302至303頁）：
⒈賴昭鈺自108年起陸續向原告借款，原告、賴昭鈺於109年10
月6日簽訂如原證3所示「約定書」（見本院卷第167頁），確認賴昭鈺積欠原告之借款金額合計360萬元，賴昭鈺並有簽發如附表三所示本票交付原告，作為前開借款之擔保，嗣賴昭鈺向原告清償借款29萬元，迄仍有借款331萬元未清償。
⒉賴昭鈺於110年3月4日申請將其所有系爭房地設定系爭抵押權
予被告賴炳煌、王正源、林慧柔，債權額比例各為3分之1。
⒊賴昭鈺涉犯偽造文書罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提
起公訴（案號：110年度偵字第32337號），現由本院111年度易字第240號偽造文書刑事案件審理中。
⒋兩造對卷附證物之形式上真正均不爭執。
㈡兩造爭執事項（見本院卷第303至304、324至325頁）：⒈原告主張被告設定系爭抵押權之債權、物權行為依民法第87
條第1項均為無效，原告為賴昭鈺之債權人，有確認利益，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有無理由？⒉倘原告前項請求為有理由，原告依民法第242條，代位賴昭鈺
依民法第113條請求回復原狀，有無理由？⒊原告主張被告設定系爭抵押權為無償行為，依民法第244條第
1項，撤銷被告設定系爭抵押權之債權、物權行為，有無理由？⒋倘原告前項請求為有理由，原告依民法第244條第4項請求回
復原狀，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告先位訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，依
民法第113條、第242條規定，代位賴昭鈺請求賴炳煌等3人塗銷系爭抵押權登記，為無理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，是兩造就系爭抵押權及其所擔保之債權存否有爭執，賴昭鈺是否對賴炳煌等3人負有債務、賴炳煌等3人得否聲請強制執行系爭房地、原告對賴昭鈺之財產聲請強制執行所得受償之金額等節即有不明，致原告私法上之財產權有不安狀態存在，而此種不安狀態得以確認判決除去之，故原告對系爭抵押權及其所擔保之債權存否，應有確認利益存在，合先敘明。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。上開規定之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院103年度台上字第1842號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，應由第三人負舉證責任（最高法院110年度台上字第385號判決意旨參照）。查原告主張被告間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，均係基於通謀虛偽意思表示所為等語，屬對原告有利之事實，且為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告負舉證之責。惟原告並未提出證據證明賴昭鈺、賴炳煌等3人於設定系爭抵押權時，相互知悉對方並無設定系爭抵押權之真意，而仍為與其等真意不符之設定系爭抵押權行為，則依前開說明，自難遽認賴昭鈺、賴炳煌等3人係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權。
⒊查系爭抵押權擔保債權種類及範圍為：「債務人（按即賴昭
鈺）對抵押權人（按即賴炳煌等3人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據」，且未約定擔保債權確定期日，有系爭房地登記謄本在卷可參（見本院卷第51至59頁）。又賴昭鈺自109年9月3日起至110年3月5日止，陸續向賴炳煌等3人借貸如附表四編號1至7所示款項，賴炳煌等3人已依約交付借款予賴昭鈺，賴昭鈺並簽發如附表五編號1至7所示本票、附表六編號1至5所示支票交付賴炳煌等3人，及設定系爭抵押權予賴炳煌等3人，作為借款之擔保，嗣賴昭鈺復於110年3月10日再向賴炳煌等3人借貸如附表四編號8所示款項，賴昭鈺並簽發如附表六編號8所示本票及簽立借據、收據交付賴炳煌等3人，確認賴昭鈺積欠賴炳煌等3人之借款共420萬元等事實，業據被告提出借據、收據、本票、支票為證（見本院卷第109至123頁），足見賴昭鈺確有與賴炳煌等3人達成借貸之合意，約定由賴昭鈺向賴炳煌等3人借款420萬元，賴炳煌等3人並已完成借款之交付，堪認賴炳煌等3人對賴昭鈺確有420萬元之借款債權存在，且該債權係屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
⒋基此，原告既未舉證證明賴昭鈺、賴炳煌等3人係基於通謀虛
偽意思表示而設定系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則原告先位訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，依民法第113條、第242條規定，代位賴昭鈺請求賴炳煌等3人塗銷系爭抵押權登記，即屬無憑。
㈡原告主張被告設定系爭抵押權為無償行為，依民法第244條第
1項規定，請求撤銷被告設定系爭抵押權之債權、物權行為，為無理由：
⒈按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅」，民法第244條第1、4項、第245條分別定有明文。經查，賴昭鈺係於110年3月9日就系爭房地設定系爭抵押權予賴炳煌等3人，則原告於111年3月4日提起本件訴訟行使民法第244條第1項之撤銷訴權（見本院卷第13頁起訴狀收狀章戳日期），自未逾民法第245條所定之1年除斥期間。
⒉按民法第244條第1項所謂無償行為，係指無對價之對待給付
之行為，其範圍應依債權人撤銷權之目的定之。債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院110年度台上字第1586號判決意旨參照）。揆諸前開說明，最高限額抵押權設定行為究為有償或無償，應以最高限額抵押權所擔保債權係發生於抵押權設定前、後以為判斷，如最高限額抵押權設定前已有發生債權，該抵押權設定如無對價關係，則該部分範圍之設定行為乃無償行為，如最高限額抵押權設定時或設定後有新發生債權，則該部分範圍之設定行為自屬有償行為。經查，賴昭鈺有向賴炳煌等3人借貸如附表四編號1至8所示款項，並於110年3月9日就系爭房地設定系爭抵押權予賴炳煌等3人，業經本院認定如前，足見賴昭鈺於系爭抵押權設定後之110年3月10日，尚有向賴炳煌等3人借款100萬元，堪認系爭抵押權設定後，賴炳煌等3人對賴昭鈺仍有新發生之債權，則依前開說明，賴昭鈺設定系爭抵押權予賴炳煌等3人之行為，即非無償行為，是原告備位依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告設定系爭抵押權之債權、物權行為，及依民法第244條第4項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
五、綜上所述，原告先位訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，依民法第113條、第242條規定，代位賴昭鈺請求賴炳煌等3人塗銷系爭抵押權登記；暨備位依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告設定系爭抵押權之債權、物權行為，及依民法第244條第4項規定，請求賴炳煌等3人塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 吳怡嫺法 官 鄭百易上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
書記官 賴亮蓉附表一：
㈠【先位聲明】確認被告賴昭鈺、賴炳煌、王正源、林慧柔就 系爭房地，於110年3月9日所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。 【備位聲明】被告賴昭鈺、賴炳煌、王正源、林慧柔就系爭 房地，於110年3月9日所為設定系爭抵押權之債權行為、物權行為，均應予撤銷。 ㈡被告賴炳煌、王正源、林慧柔應將系爭房地於110年3月9日所為之系爭抵押權設定登記塗銷。附表二（時間均為民國，幣別／單位均以新臺幣／元計）：
權利種類 權利人 義務人 設定權 利範圍 擔保債權 總金額 登記日期 清償日期 字號 最高限額抵押權 賴炳煌 王正源 林慧柔 賴昭鈺 全部 630萬元 110年3月9日 110年6月3日 110年正普登字第054250號附表三（時間均為民國，幣別／單位均以新臺幣／元計）：
編號 發票日 票面金額 到期日 票據號碼 1 109年5月12日 1,000,000 109年5月22日 WG0000000 2 109年6月20日 1,650,000 109年7月20日 WG0000000 3 109年8月10日 1,200,000 109年8月26日 WG0000000附表四：
編號 借款時間（民國） 借款金額（新臺幣／元） 1 109年9月5日 60萬 2 109年9月15日 60萬 3 109年10月14日 30萬 4 109年11月30日 50萬 5 109年12月24日 30萬 6 110年3月4日 50萬 7 110年3月5日 40萬 8 110年3月10日 100萬 合計 420萬附表五（時間均為民國，幣別／單位均以新臺幣／元計）：
編號 發票日 票面金額 到期日 票據號碼 1 109年9月3日 600,000 （未載） TH0000000 2 109年9月15日 600,000 （未載） TH0000000 3 109年10月14日 300,000 （未載） TH0000000 4 109年11月30日 500,000 （未載） TH0000000 5 109年12月4日 300,000 （未載） TH0000000 6 110年3月4日 500,000 （未載） WG0000000 7 110年3月5日 400,000 （未載） WG0000000 8 110年3月10日 4,200,000 （未載） TH477806附表六（時間均為民國，幣別／單位均以新臺幣／元計）：
編號 發票人 發票日 金額 支票號碼 付款人 1 賴昭鈺 109年10月2日 600,000 MS0000000 合作金庫商業銀行北屯分行 2 賴昭鈺 109年10月15日 600,000 MS0000000 合作金庫商業銀行北屯分行 3 賴昭鈺 109年11月16日 300,000 MS0000000 合作金庫商業銀行北屯分行 4 賴昭鈺 109年12月29日 500,000 MS0000000 合作金庫商業銀行北屯分行 5 賴昭鈺 110年1月4日 300,000 MS0000000 合作金庫商業銀行北屯分行