臺灣臺中地方法院民事判決
111年度重訴字第707號原 告 劉興文
朱秀燕劉玉琴劉憓樺劉玉珠劉玉美劉興涼共 同訴訟代理人 洪主民律師被 告 劉達武
劉佳峰共 同訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師複 代理人 柯宏奇律師上列當事人間確認土地所有權事件，本院於民國112年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉達武應將附表一所示之不動產權利範圍，移轉登記予原告劉興文、朱秀燕、劉玉琴、劉憓樺、劉玉珠、劉玉美、劉興涼七人公同共有。
被告劉佳峰應將臺中市○○區○○段000地號土地設定如附表四所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告等起訴時聲明第一、二項原為：㈠確認臺中市○○區○○段000地號、165地號及167地號土地所有人為原告劉文政、劉興文及被告劉達武，權利範圍各為3分之1。被告劉達武應偕同原告2人辦理所有權變更登記。㈡被告劉佳峰應將臺中市○○區○○段000地號土地之地上權登記塗銷（本院卷第13頁）。嗣聲明迭經變更，原告等最後訴之聲明第
一、二項為：㈠被告劉達武應將臺中市○○區○○段000地號、165地號及167地號土地應有部分3分之1移轉登記為原告公同共有。㈡被告劉佳峰應將臺中市○○區○○段000地號土地之地上權登記塗銷（本院卷第466頁）。核其前後請求基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造間之繼承關係如附表二所示，訴外人劉阿芳、劉榮華、劉嘉彬（均已歿，下分別稱大房劉阿芳、二房劉榮華、三房劉嘉彬，合稱劉阿芳等3人）為兄弟關係，於民國67年8月1日，劉阿芳等3人分別出資新臺幣（下同）50萬元，購買坐落臺中縣○○段○○○段00000○000地號（下稱重測前404-15、405地號）等2筆土地，應有部分均為3分之1，劉阿芳等3人並將其等之應有部分借名登記於二房劉榮華之長子即被告劉達武名下。
(二)惟為保障大房劉阿芳及三房劉嘉彬之權利，經兩造家族協議後，於79年9月26日將重測前404-1、405地號土地設定地上權予大房劉阿芳之長子即訴外人劉興淼與三房劉嘉彬之長子即原告劉興文（曾改名為劉瀚棋），應有部分各為2分之1。
而重測前405地號土地於83年12月29日分割為405、405-1及405-2地號等3筆土地，且重測前404-1、405、405-1、405-2地號等4筆土地重測後依序改編為臺中市○○區○○段000○000○000○000地號（下以地號稱之）土地。
(三)嗣三房劉嘉彬於79年間死亡，大房劉阿芳、二房劉榮華及原告劉興文等3人則於84年6月8日以180萬元之價額，將125地號（即重測前405-1地號）土地出售予訴外人陳奕强，價金並由三人平均分配各得60萬元，且當時為履行買賣契約義務而須塗銷該筆土地之地上權，大房劉阿芳即一併要求就165地號（即重測前405地號）土地之地上權人自其長子劉興淼變更為訴外人即劉阿芳之孫子劉文政。詎二房劉榮華遂藉此機會，持未經劉興淼、劉興文親自簽名之84年5月31日地上權拋棄證明書，於同年6月29日逕向地政機關申請辦理塗銷劉興淼、原告劉興文於167地號（即重測前404-1地號）土地之地上權登記，同時就165地號土地，另設定地上權予其次子即被告劉佳峰（下稱系爭地上權登記），致該筆土地之地上權變更為劉文政、原告劉興文、被告劉佳峰3人所共有，權利範圍各為3分之1。
(四)再者，被告劉達武與被告劉佳峰（下合稱被告）片面主張其等為165地號土地之共有人，應有部分各為4分之1，被告劉達武另主張其為124、167地號土地之所有權人（本院卷第310頁），兩造為此屢發生爭執，而原告朱秀燕、劉興文、劉玉琴、劉憓樺、劉玉珠、劉玉美、劉興涼（下合稱原告）認其等為三房劉嘉彬之法定繼承人，自併繼受三房劉嘉彬與被告劉達武間就124、165、167地號土地之借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）之權利義務關係，故於112年5月19日本院言詞辯論時，當庭向被告之訴訟代理人為終止系爭借名登記契約之意思表示，並請求被告劉達武應將124、165、167地號等3筆土地（下稱系爭3筆土地）之應有部分各3分之1，移轉登記為其等公同共有。此外，被告劉佳峰就165地號土地並無設定地上權之真意，故系爭地上權登記為無效，應予塗銷，爰依照民法第179條、第767條之規定（二者擇一勝訴）提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
(一)伊等固不爭執系爭土地於67年間，係由大房劉阿芳、二房劉榮華、三房劉嘉彬分別出資50萬元購買，應有部分各3分之1，並由劉阿芳等3人共同借名登記在被告劉達武名下之事實。惟二房劉榮華既於79年間死亡，該借名登記關係類推適用民法第550條前段規定，即歸於消滅，原告迄至於111年10月14日始提起本件訴訟，請求回復登記，已罹於15年時效，兩造間就系爭3筆土地登記狀態之私法關係即因此確定，爾後均應以被告劉達武、被告劉佳峰就165地號土地之應有部分各為4分之1，被告劉達武則為124、167地號土地之所有權人，作為兩造間之確定法律狀態。原告於此法律關係已確定之情形下，請求被告劉達武就系爭3筆土地應有部分各3分之1移轉登記為其等公同共有，自屬無憑。
(二)又訴外人劉興淼、原告劉興文（曾改名劉瀚棋）確曾同意塗銷124地號（即重測前405-2地號）、125地號（即重測前405-1地號）、165地號（即重測前405地號）、167地號（即重測前404-1地號）等4筆土地之地上權，故於00年0月00日出具地上權拋棄證明書予被告劉達武，則自同年6月29日被告劉佳峰、原告劉興文及訴外人劉文政共同就165地號（即重測前405地號）土地共同設定地上權登記（權利範圍各3分之1）等情觀之，足見其等已承認就上開土地無應有部分存在。又上開辦理塗銷地上權登記手續均為伊等之父劉榮華所辦理，伊等均不知此為劉榮華之安排，惟此業經被告劉佳峰、原告劉興文及劉文正之事後同意，故該地上權設定登記為有效，原告主張被告劉佳峰應塗銷系爭地上權登記，亦屬無憑。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
參、本院得心證之理由：
一、原告主張劉阿芳等三人於67年8月1日，共同出資購買重測前404-1地號、405地號（其後分割出405-1、405-2地號）土地，約定應有部分各3分之1，並與被告劉達武間成立借名登記契約，將上開土地登記於被告劉達武名下，為確保大房劉阿芳、三房劉嘉彬出資之權益，於79年9月27日將該二筆土地設定地上權予大房劉阿芳之子劉興淼、三房劉嘉彬之子即原告劉興文，嗣大房劉阿芳、二房劉榮華及原告劉興文就重測前405地號土地分割出之重測前405-1地號（即重測後125地號）土地，於84年6月8日以180萬元出售予訴外人陳奕强，故借名登記之範圍僅存於124、165、167地號三筆土地等事實（上開土地歷次變動情形，詳如附表三所示），業據其提出土地登記簿（本院卷第23~67頁）、土地登記第一類及第二類謄本（本院卷第75~81頁、第163~169頁、第221~227頁）等件為證，並為被告所不爭執（本院卷第214~215頁答辯一狀、第238及286頁筆錄），是此部分事實，首堪信為真。
二、原告請求被告劉達武將系爭3筆土地應有部分3分之1移轉登記為其等公同共有，未罹時效，為有理由：
(一)按借名登記之契約，側重借名者與出名者間之信任關係，與委任關係類似，得類推民法第549條第1項、第550條，關於委任關係終止、消滅之規定，因當事人之一方死亡時，其因借名登記事務之性質不因死亡而消滅者，則於任何一方為終止之意思表示時消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算，亦為民法第128條所明定。而借名登記契約係以出名者出借名義予借名人暫時登記為目的，並非契約成立時即應返還登記之財產，自應於契約終止或消滅後，借名人始得請求出名人或其繼承人返還借名登記之財產，其返還請求權之消滅時效，應自借名登記關係終止或消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號、104年度台上字第1399號、111年度台上字第205號判決意旨參照）。次按借名契約之訂立，依其性質，以當事人間之信任為基礎，而得類推適用民法第550條前段之規定，因當事人一方之死亡而消滅，惟依同條但書規定，借名登記契約另有訂定或因其事務之性質不能消滅者，不在此限。準此，借名登記契約於當事人死亡時是否一律消滅，不可一概而論，依上開說明，應具體認定之。
(二)經查，登記為被告劉達武之重測前404-1地號及405地號（其後分割出重測前405-1、405-2地號）土地，均係劉阿芳等3人共同出資購買，而分別借名登記在被告劉達武名下，劉阿芳等3人之應有部分各為3分之1，已如前述，堪認原告之父劉嘉彬就該二筆土地之應有部分3分之1，分別與被告劉達武成立借名登記契約。又劉阿芳等3人為兄弟關係，大房劉阿芳於80幾年間死亡，二房劉榮華於109年間死亡，三房劉嘉彬於79年間死亡，為兩造所不爭執（本院卷第291、292、295、297頁），審酌劉阿芳等3人均願與被告劉達武成立借名登記契約，其基礎為兄弟血緣之信賴關係，被告劉達武復於79年9年27日同意就重測前404-1、405、405-1、405-2地號等四筆土地設定地上權予大房劉阿芳之長子劉興淼與三房劉嘉彬之長子即原告劉興文（斯時名為劉瀚棋，本院卷第31、33、43、51、63頁），且兩造亦為堂兄弟姊妹，足認劉阿芳等3人與被告劉達武間之借名登記契約顯不因借名人死亡、由繼承人繼承致減少手足間之信賴關係，應認劉阿芳等3人就重測前404-1地號、405地號（含其後分割出重測前405-1、405-2地號）土地所訂之借名登記契約，有不因借名人或出名人死亡而終止之特約，於借名人或出名人死亡後並不終止，而由借名人之繼承人與繼受登記為上開土地所有人之出名人，繼受系爭借名登記契約。準此，三房劉嘉彬就重測前404-1、405地號（含其後分割出重測前405-1、405-2地號）土地應有部分3分之1與被告劉達武成立之借名登記契約，於三房劉嘉彬死亡後並未終止，由其繼承人即原告繼承，且重測前405-1地號（即重測後125地號）土地，業於84年6月8日經大房劉阿芳、二房劉榮華及原告劉興文出售予訴外人陳亦強，故借名登記契約之範圍僅存於124地號（即重測前405-2地號）、165地號（即重測前405地號）、167地號（即重測前404-1地號）等3筆土地（下稱系爭3筆土地），堪以認定。
(三)次查，原告於本院112年5月9日第三次言詞辯論期日當庭終止借名登記契約關係（本院卷第306頁筆錄），其返還登記請求權之消滅時效，應自斯時起算，則被告劉達武抗辯本件借名登記契約關係因三房劉嘉彬於79年間死亡而消滅，迄原告提起本件訴訟時已逾15年之請求權時效等語，即非可採。原告與被告劉達武間就系爭3筆土地之借名登記契約既已生發生合法終止之效力，被告劉達武即應將系爭3筆土地應有部分返還予原告，被告迄未為之，自屬無法律原因受有利益，致原告受有損害，是原告依民法第179條不當得利之規定，請求被劉達武將系爭3筆土地應有部分三分之一移轉登記予伊等維持公同共有，自屬有據。
三、被告2人抗辯其等為165地號土地之共有人，應有部分各為4分之1，另被告劉達武為124地號（即重測前405-2地號）、167地號（即重測前404-1地號）土地之所有權人，為無理由：
(一)按98年1月23日修正公布前民法第758條及第760條規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。又民法第758條修正理由略謂：不動產物權之得、喪、變更之物權行為，攸關當事人之權益至鉅，為示慎重，並便於實務上作業，自應依當事人之書面為之，現行條文第760條之「書面」，究為債權行為，或為物權行為，適用上有不同見解，爰增訂第2項，並將上述第760條刪除。又此所謂「書面」，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言。如為契約行為，須載明雙方當事人合意之意思表示，如為單獨行為，則僅須明示當事人一方之意思表示。揆諸上開說明，不動產物權依法律行為而取得者，或為單獨行為，或為契約行為，以契約行為為物權之變動，需當事人就物權之變動之契約為合意，一方為要約之意思表示，他方則為承諾之意思表示合意一致，契約方為成立，此項合意亦應以書面為之，並以登記為生效要件，若當事人間無此關於物權取得、設定、喪失、變更之合意，則物權行為之效力無從發生。是無論修法前後，關於不動產物權之得、喪、變更均應以書面為之。如有欠缺者，依民法第73條規定：法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。另按物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅，98年1月23日修正公布前民法第764條亦有明定。所謂拋棄，乃權利人不以其物權移轉於他人而使其物權歸於消滅之單獨行為而言（最高法院32年上字第6036號判決意旨參照）。
(二)查被告劉達武固辯稱165地號土地（即重測前405地號），伊與被告劉佳峰應有部分各為2分之1，大房及三房之應有部分各4分之1，至124地號（即重測前405-2地號）、167地號（即重測前404-1地號）土地伊則為實際所有權人（本院卷第310頁）等語，則依民事訴訟法第277條前段規定，應由被告劉達武就此有利於己之事實負舉證責任。對此，被告劉達武於112年5月9日本院第三次言詞辯論筆錄僅稱：「都是二房劉榮華在處理，有可能是當時出賣125地號（即重測前405-2地號）土地時，透過價金分配所為之調整，或為其他事由」（本院卷第310頁筆錄），惟此純屬被告主觀臆測之詞，不足為憑。又被告雖另辯稱劉興淼與原告劉興文於00年0月00日出具地上權拋棄說明書（下稱系爭拋棄證明書，本院卷第281頁），故其等已承認就系爭三筆土地無應有部分等語，惟系爭拋棄證明書之筆跡以肉眼觀之，均係同一人之筆跡，是原告否認劉瀚棋、劉興淼二人簽名之真正，為有理由，況該證明書縱使形式上為真正，因內容並未載有大房及三房「拋棄系爭3筆土地所有權應有部分」之意思表示，自難以系爭地上權拋棄證明書，認定其等已自願拋棄系爭3筆土地之應有部分所有權，被告2人所辯自不足採。
(三)況民法第764條所謂拋棄，係指「權利人不以其物權移轉於他人，而使其物權絕對歸於消滅」之行為而言，縱認劉興淼與原告劉興文拋棄對系爭三筆土地之應有部分，亦非當然使其他共有人當然取得其等所拋棄之權利，被告從未能舉證證明系爭三筆土地原為三房各三分之一，係如何變動由被告劉佳峰取得165地號（即重測前405地號）土地之共有人，應有部分為4分之1，由被告劉達武成為124地號（即重測前405-2地號）、167地號（即重測前404-1地號）土地之單獨所有權人，其所辯自不足採信。
四、原告請求被告劉佳峰塗銷165地號（即重測前405地號）土地之系爭地上權登記，為有理由：
(一)承前所述，依98年1月23日修正前民法758條、第760條規定，不動產物權之取得、設定、喪失、變更，均須具備「書面之意思表示」及「物權登記」等要件，且依民法第73條規定屬法定要式行為，倘上開要件欠缺其一，該登記即具有無效之原因，不因地政機關將登記事項為記載即可發生創設物權之效力。又無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利（最高法院33年上字第506號判決意旨參照）。
(二)本件被告劉佳峰雖於84年6月29日經登記為系爭165地號（即重測前405地號）土地之地上權人，權利範圍為3分之1，然被告劉佳峰於本院112年9月18日本院第5次言詞辯論期日之當事人訊問程序中陳稱：「系爭四筆土地由來我不知道，這是我父親劉榮華及伯伯劉阿芳及叔叔劉嘉彬三個人處理。我不知道84年6月29日我登記成為重測前405地號（即重測後165地號）土地之地上權人（權利範圍3分之1）的原因，這是我伯伯跟父親去處理的，我沒有跟任何人談要設定地上權，當時我在加拿大，沒有任何人問過我。我根本不曉得，沒有人問過我，我也沒辦法回答同不同意，我確實不曉得當初84年是誰把我登記為地上權人，是10多年才聽說我自己被設定為地上權人」等語（本院卷第392~394頁）。是被告劉佳峰既自承於84年6月29日設定地上權之前，從未與165地號（即重測前405地號）土地之所有權人（包括借用人大房劉阿芳、二房劉榮華、三房劉嘉彬，或出名人即原告劉達武）達成設定地上權合意之意思表示，且對於其父劉榮華設定地上權當時並不知情，何能同意系爭地上權之設定，自亦不可能授與代理權予其父劉榮華。又系爭地上權登記既欠缺被告劉佳峰書面之意思表示，即係自始、當然、確定無效，並非效力未定，縱嗣經地政機關登記亦同，亦不因被告劉佳峰事後同意而使原屬無效之法律行為轉變為有效，是被告劉佳峰辯稱其已事後同意其父劉佳峰於84年6月29日所為系爭地上權登記，該抵押權之設定仍為有效等語（本院卷第470頁），顯不足採。據此，原告既為165地號（即重測前405地號）土地之真正權利人，系爭地上權登記對原告所有之系爭土地之圓滿行使顯有所妨礙，則原告本於民法第767條之規定，請求被告劉佳峰塗銷165地號（即重測前405地號）如附表四之地上權登記，於法自屬有據。
肆、綜上所述，原告依照民法第179條、第767條規定據以提起本訴，請求被告劉達武應將124、165、167地號等3筆土地之應有部分各3分之1為其等公同共有，及被告劉佳峰應塗銷如附表四所示之地上權設定登記，均為有理由，應予准許。
伍、按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。又因法院判決確定之登記，權利人或登記名義人得單獨向地政機關申請辦理登記，土地登記規則第27條第4款亦有明定。法條既明定命為一定意思表示之給付判決，於判決確定時，視為已為意思表示，則如許宣告假執行，使為意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合。故命為一定意思表示之給付判決，諸如命被告辦理不動產移轉登記或塗銷地上登記之判決，於判決確定時即應視為被告已有向有關機關申請為意思表示，其於判決尚未確定前，固無強制執行可言，而不得宣告假執行，即便日後確定，亦無待於執行。本件原告訴之聲明第1項及第2項為請求命被告為一定意思表示之給付之訴，在性質上皆不適於強制執行，是原告假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
書記官 黃馨萱附表一：
編號 土地標示 權利範圍 1 臺中市○○區○○段000地號 1/3 2 臺中市○○區○○段000地號 1/3 3 臺中市○○區○○段000地號 1/3附表二：兩造間繼承關係編號 被繼承人 繼承人 備註 1 大房劉阿芳 ( 97年間歿) 劉興淼 ( 長子) 2 二房劉榮華 ( 109年間歿) 劉達武 ( 長子) 被告 劉佳峰 ( 次子) 被告 3 三房劉嘉彬 ( 79年間歿) 朱秀燕 ( 配偶) 劉玉琴 ( 長女) 劉憓樺 ( 次女) 劉興文 ( 長子) 曾更名為劉瀚棋 劉玉珠 ( 三女) 劉玉美 ( 四女) 劉興涼 ( 次子)附表三：土地登記變動時序表(日期均為民國)編號 重測後地號 ( 臺中市東勢區仙師段) 重測前地號 ( 臺中縣東勢段下新小段 登記日期 登記原因 ( 其他登記事項) 登記名義人 權利範圍 本院卷頁 權利種類 1 167 404-1 67.08.04 買賣 劉達武 1/1 第57頁、第81頁、第169頁 所有權 79.09.27 設定 劉興淼 劉興文 1/2 1/2 第63頁 地上權 84.06.09 拋棄 ( 塗銷地上權) 刪除劉興淼、劉興文 空白 第67頁 2 165 405 67.08.04 買賣 劉達武 1/1 第25頁、第77頁、第165頁 所有權 79.09.27 設定 劉興淼 劉興文 1/2 1/2 第31頁、第33頁 地上權 84.03.05 更名 劉瀚棋 ( 即劉興文) 空白 第33頁、第323頁 地上權 84.06.09 拋棄 ( 塗銷地上權) 刪除劉興淼、劉興文 空白 第35頁 84.06.29 設定 劉佳峰 劉瀚棋 劉文政 1/3 1/3 1/3 第35~37頁、第77~79頁、第165~167頁 地上權 3 125 405-1 79.09.27 設定 劉興淼 劉瀚棋 1/2 1/2 第43頁 地上權 83.12.29 逕為分割 空白 空白 第39頁 分割自405地號 84.06.09 拋棄 ( 塗銷地上權) 刪除劉興淼、劉興文 空白 第43頁 84.06.10 買賣 陳亦強 1/1 第41頁 所有權 4 124 405-2 67.08.04 所有權 劉達武 1/1 第49頁、第75頁、第163頁 所有權 79.09.27 設定 劉興淼 劉瀚棋 1/2 1/2 第51頁 地上權 83.12.29 逕為分割 空白 空白 第47頁 分割自405地號 84.06.09 拋棄 ( 塗銷地上權) 刪除劉興淼、劉興文 空白 第51頁附表四：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 本院卷頁 收件年期 民國84年 字號 東地字第005077號 第165頁 登記日期 民國84年6月29日 登記原因 設定 權利人 劉佳峰 權利範圍 3分之1 存續期間 不定期限 地租 年租新台幣壹仟元整 權利標的 所有權 標的登記次序 0001 設定權利範圍 全部1分之1 設定義務人 劉達武 其他註記事項 ( 一般註記事項)不得讓與