臺灣臺中地方法院民事判決112年度簡上字第171號上 訴 人 李淑櫻即穎億企業社訴訟代理人 林伸全律師被 上訴人 陳家善訴訟代理人 蘇仙宜律師
金湘惟律師複 代理人 陳伶慈上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國112年3月16日本院臺中簡易庭111年度中簡字第2407號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國113年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本判決應記載之事實、理由及關於兩造攻擊、防禦方法之意見暨法律上之意見（除後開補充說明外），均與原判決相同，茲引用原判決所載之事實及理由。
二、上訴人之上訴意旨略以：㈠依兩造於108年6月8日工程承攬合約書(原證3，下稱系爭契約
)第7條約定，被上訴人支付訂金新臺幣(下同)35萬元屬定金之性質，僅於工作完成前，確保契約履行為目的，非承攬報酬，是原判決認定系爭契約終止前有超付承攬報酬，應扣除有施作項目後返還定金等語，實有違誤。
㈡上訴人已施作如附表編號1至4所示等工作，編號5、6、10、1
1、13等工作，屬附隨編號1至4之工作，故上訴人已完成編號5、6、10、11、13等工作。
㈢上訴人為施作山陽段工程鋼構部分，於108年6月6日向大甲鐵
材股份有限公司(下稱大甲鐵材公司)購買H型鋼，支出10萬0521元（附表編號9），再於同日委託勝暉起重工程行(下稱勝暉行)載運H型鋼至國豐工程工業社(下稱國豐社)進行加工，支出加工費7萬3000元（附表編號7）。惟因山陽段工程無法繼續施作，上訴人於108年8月23日委託勝暉行將H型鋼載運至大甲區日南某空地堆放，支出鋼材保管費3萬元（附表編號12），及勝暉行運費5500元及5000元（附表編號8）。
山陽段工程後續無法施作，故H型鋼未曾進場供被上訴人點收，然上訴人有將鐵材鋼構之照片傳送給被上訴人知悉，上訴人已支出編號7至9、12費用而已施作。
三、被上訴人方面：㈠被上訴人給付訂金35萬元，屬山陽段工程款第一期款，本質
屬工程款，非以確保契約履行為目的。是無民法第249條第2款之適用。㈡上訴人僅完成附表編號1至4工項，編號5、6、10、11、13工項未列在原證1之工程請款單，亦未完成。
⒈編號5:現場僅有些許鋼筋組立，別無工作雛形，無從判斷上訴人是否完成測量或測量正確。
⒉編號6：現場目前雜草叢生，上訴人整理工地何處未明，難認
有整理工地。編號1工項將土地開挖平整，即包含整理工地在內。
⒊編號10、11：兩造無材料估價需另收費之合意。
⒋編號13：上訴人未舉證證明有隨挖土機監工，且已包含在編號1工項內。
㈢編號7至9等工項均無施作而未完成，且非原證1工程請款單之工項，亦未見該H型鋼材料，運送之確切地點不明，上訴人未舉證證明該H型鋼材料僅供山陽段工程使用，自不能請領該等款項。
㈣編號12、14工項非原證1工程請款單之工項，不得請領該等款項。
四、原審就被上訴人之請求，判決其一部勝訴即命上訴人給付被上訴人21萬3500元，及自111年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，並分別為准、免假執行之諭知。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：(見本院卷第136頁)㈠兩造於000年0月間成立承攬契約，上訴人承攬臺中市○○區○○
段00000地號土地上（下稱山陽段土地）之訴外人陳金銘所有鐵皮建物拆除重建工程（下稱山陽段工程），於108年6月8日簽訂工程承攬合約書(原證3，下稱系爭契約)，被上訴人依系爭契約第7條約定，於108年6月17日支付35萬元為山陽段契約之款項。
㈡兩造於110年間合意終止山陽段契約，同意原有契約之效力向後歸於無效，並非溯及訂約時失其效力。
㈢上訴人已施作如附表編號1至4項目，可得報酬為9萬3500元。
㈣上訴人另於000年00月間，受被上訴人委託，在訴外人許秋寶
所有之臺中市○○區○○段000地號土地上搭建圍籬（下稱文昌段圍籬），上訴人施作完成，可得工程款4萬3000元。被上訴人主張扣除此圍籬工程款4萬3000元後，返還溢付之承攬報酬。
六、本件爭執之事項：㈠被上訴人得否請求上訴人返還溢付之承攬報酬金額？上訴人
就附表編號5至14項目是否施作，如有，可得受領報酬之金額？
七、本院得心證之理由：㈠按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：⑴契約履行
時，定金應返還或作為給付之一部。⑵契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。⑶契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。⑷契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定有明文。經查，上訴人承攬山陽段工程，兩造於108年6月8日簽訂系爭契約，被上訴人依系爭契約第7條約定，於108年6月17日支付35萬元為山陽段契約之款項，嗣兩造於110年間合意終止山陽段契約，同意原有契約之效力向後歸於無效，並非溯及訂約時失其效力等節，為兩造所不爭執，堪信為真。雖上訴人主張依民法第249條第2款規定，被上訴人不得請求返還定金35萬元云云。然履約定金係為確保契約之履行，倘契約履行時，不論其係如期履行，或不完全履行、遲延履行，即非契約不能履行，應無前開規定之適用。是以，上訴人依終止前之系爭契約第7條約定，給付訂金35萬元，於系爭契約履行時，作為山陽段工程款給付之一部，嗣後兩造合意終止系爭契約，僅生將來終止之效力，而終止前因系爭契約已經發生之法律關係則仍有其效力，而無不能履行之情事，核與民法第249條第2款規定契約不能履行之情形有間，本件難有該條款規定之適用。上訴人上開主張，難以採認。
㈡上訴人就附表編號5至14項目是否施作及金額部分:
⒈查本件山陽段工程價金為156萬元，此為兩造所不爭執，依上
訴人施作前提出工程請款單（即報價單）金額207萬4580元，扣除工程請款單編號14「鋼網牆3.8米*100米、金額51萬元」後，約定承攬金額為156萬元，有該工程請款單在卷可佐（見中簡卷第87頁），且與系爭契約第7條約定1至4期付款價金總額156萬元相符，是前揭工程請款單應足供做本件判斷系爭山陽段工程項目之依據。然就前揭工程請款單內未有附表編號5、6、10、11、13等工項，上訴人陳稱前開工項係附隨附表編號1至4號之工項云云。然上訴人就兩造有約定編號5、6、10、11、13等工項為附隨附表編號1至4號之工項乙節，迄未具體舉證以實其說，故無從為有利上訴人之認定。
⒉上訴人主張其已完成附表編號5至14工項之款項云云，係以明
細單、簽單、請款單、簽收單、出貨狀況表（見中簡卷第107-119頁）、國豐社回文（見本院卷第89頁）、勝暉行回文（見本院卷第91、93頁）為據。然前開明細單未經被上訴人簽認，自無足認被上訴人承認上訴人有施作附表編號5至14項目及金額。次就附表編號7至9、12部分，上訴人所稱鋼材既未進場經被上訴人點收，且嗣後運往他處存放，該等鋼材及運費是否確係供系爭山陽段工程使用，即非無疑。再依系爭山陽段工程之現場照片（見中簡卷第91、92頁），僅有些許組立鋼筋情況，別無其他工作之雛形，上訴人亦不爭執上開照片為系爭山陽段工程之現況，亦無從認上訴人有確實施作附表編號5至14等工項，進而認定其可得受領報酬。又觀諸證人蔡智梵於原審證稱：被上訴人請其計算上訴人已施作部分之價值，其計算金額差不多是10萬6000元，包括山陽段已經施作部分及文昌段的圍籬，上訴人施作價值文昌段是4萬3000元，剩下6萬3000元是山陽段。施工項目裡面好幾項都沒有做，比如說鐵材沒有到現場，鋼材保管也沒有說多少錢，其在山陽段只有看到挖土機挖地基、水泥、基礎螺絲、舊屋拆除，如附表編號1至4。文昌段只有看到圍籬，如附表編號15。附表編號1至4、15的金額正確。其不知道上訴人有跟鋼鐵廠訂鋼構加工等語（見中簡卷第169至175頁）。可知系爭山陽段工程得請求報酬部分僅附表編號1至4部分，上訴人並無完成附表編號5至14部分工項。是上訴人未能證明完成編號5至14工項，而憑為其得領取報酬，是堪認上訴人所為上開主張，委非有據，無從憑信。
⒊從而，依上訴人所提相關證據，既尚難認系爭山陽段工程已
完成之工程項目，除兩造所不爭執之附表編號1至4項目外，尚包含編號5至14工項。
㈢綜上，本件被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付2
1萬3500元，及自支付命令送上訴人即111年3月9日（見司促卷第28頁送達證書）翌日即同年月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳冠霖法 官 陳僑舫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 3 日
書記官 黃俞婷附表：
編號 施工項目及品名 金額 1 怪手挖地基 6500元 2 水泥 2萬7000元 3 10柱基礎 2萬5000元 4 舊屋拆除 3萬5000元 5 放樣 7000元 6 打水泥柱整理工地 7000元 7 國豐工程鋼構加工 7萬3000元 8 運鐵吊卡車勝暉起重 1萬0500元 9 大甲鐵材 10萬0521元 10 材料估價 6000元 11 工地勘察丈量估價 1萬8000元 12 鋼材保管 3萬元 13 隨挖土機監工 3500元 14 鋼樑連接鐵板 1萬9000元 15 新工地鐵網圍籬 4萬3000元 合計 41萬1021元