臺灣臺中地方法院民事判決
112年度簡上字第312號上 訴 人 久億營造有限公司法定代理人 陳張水鏡訴訟代理人 呂思亮被 上訴 人 高仲壓送工程行即詹鎧睿(高仲壓送工程行即詹福
來之承受訴訟人)訴訟代理人 鍾易宗上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國112年5月31日本院豐原簡易庭111年度豐簡字第690號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國113年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣191,288元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔10分之6，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1、2項定有明文。經查，本件高仲壓送工程行即詹福來於本件訴訟程序進行中死亡，其全體繼承人為方海玲、詹鎧睿等2人，其中方海玲已向本院家事庭聲明拋棄繼承等情，有財政部中區國稅局遺產免稅證明書、本院家事法庭民國112年11月24日中院平家良112年度司繼字第4490號函、臺中市政府112年12月19日府受經登字第1120885755號函、繼承系統表、親等查詢等件在卷可稽（見本院卷第125-137、143-148頁），則高仲壓送工程行即詹鎧睿於112年12月27日具狀聲明由詹福來之繼承人詹鎧睿承受訴訟（見本院卷第149頁），並經合法送達在案（見本院卷第155頁），與法無違，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人位在臺中市沙鹿區「快樂天鵝」建案之混凝土壓送搗築工程（下稱系爭工程），兩造且簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），系爭工程嗣於110年5月17日完工後，被上訴人依約向上訴人申請退還工程保留款新臺幣（下同）448,914元，詎上訴人自108年12月10日起至111年6月20日止之系爭工程施工期間，竟擅自扣除如附件螢光筆所示被上訴人之各期工程款132,727元，及工程保留款191,288元，共計324,015元，前述款項應為上訴人應給付予被上訴人之承攬報酬，上訴人卻無法律上原因，任意扣除被上訴人之工程保留款，致被上訴人受有損害。為此，爰依民法承攬關係及系爭契約之法律關係，請求上訴人返還324,015元等語。
二、上訴人答辯：被上訴人於系爭工程施作期間有未確實搗實造成蜂窩現象、水泥加水導致過於稀釋而漏漿、泥漿厚度不夠及RC未抹平等缺失，雖經上訴人現場公務主任以簡訊或電話通知被上訴人清理或修復，惟被上訴人置若罔聞，致上訴人須另請其他廠商進行修復。於108年12月起至109年7月止，上訴人均以工程請款單告知扣款項次，經被上訴人同意後於領款時扣除部分款項，計132,727元；自109年8月起，考量被上訴人發放工資之便，上訴人將請求其他廠商進行修繕之費用計191,288元，於日後被上訴人請領保留款時，自保留款中一併扣除，是上訴人於系爭工程施工期間共計扣除324,015元之款項。此部分款項，上訴人得依民法第495條第1項規定，請求減少報酬，即上訴人代為執行或代為執行瑕疵修補僱工修繕之費用，或依民法第334條規定，與上訴人應給付予被上訴人之工程款抵銷之。又上訴人於109年7月份以前之扣款，於上訴人寄送款項支票或被上訴人簽收費用時，被上訴人均未為反對之意思表示，並簽回支票憑證，即可認被上訴人亦同意扣款。退步言之，被上訴人最後完工時間為109年11月11日，被上訴人自完工時起即得請求報酬，惟被上訴人遲至111年8月23日始提起本件訴訟，顯逾2年請求權時效，故被上訴人此部分請求上訴人退還132,727元，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判命上訴人應給付被上訴人324,015元。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程
，系爭工程於約定期限內完工，而上訴人自108年12月10日起至111年6月20日止之系爭工程施工期間，扣除被上訴人之工程保留款共計324,015元等事實，業據被上訴人提出工程請款單、「久築-快樂天鵝～廠商請款紀錄卡」、上訴人扣除被上訴人工程款明細表等為證（見原審卷第19、401至407頁），此部分且為上訴人所不爭執（見原審卷第586頁），堪信被上訴人此部分之主張為真實。
㈡被上訴人請求上訴人返還如附件放款日期108年12月20日至109年7月20日各期扣款共計132,727元之部分：
⒈按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127
條第7款定有明文。次按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問。又承攬之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。被上訴人對於先知自救會之承攬工程之工程款債權請求權消滅時效自何時起算，應以被上訴人何時可以向先知自救會請求給付承攬報酬為準（最高法院97年度台上字第1723號民事判決意旨參照）。
⒉經查，觀諸附件所示放款日期108年12月20日至109年7月20日
可知，上訴人各期放款除扣留保留款外，亦就每期被上訴人施工缺陷扣款如附件螢光筆之標示，共計132,727元（計算式：5,000＋9,555＋1,470＋19,840＋22,362＋74,500＝132,727元），復有上訴人提出之工程請款單在卷可佐（見原審卷第89-101頁），且被上訴人亦於本院自陳：驗收完才請之前的款項，每期請款後，上訴人會扣除10%保留款等語；上訴人於本院自陳：每次施作完成後，即依施作完成之部分發放報酬，且壓送工程水泥需相當時間凝固，需一段時間驗收，視工程品質於下次請款時再扣款等語（見本院卷第100頁），足認上訴人於附件所示放款日期108年12月20日至109年7月20日各期扣款共計132,727元部分，顯係上訴人已驗收被上訴人已完成之工程後，認為被上訴人有缺失而對被上訴人之承攬報酬為扣款，然就已完工之部分經上訴人驗收完畢，則上訴人對被上訴人於上開各期之扣款即屬對被上訴人之承攬報酬為扣留，依前揭最高法院意旨，自應於承攬報酬得請求時即被扣款之日起得為請求，消滅時效亦同該日起算，故本件被上訴人遲至111年8月23日提起本件訴訟（見原審卷第15頁），則被上訴人請求上訴人返還如附件放款日期108年12月20日至109年7月20日各期扣款共計132,727元之部分均已罹於民法第127條第7款之2年時效，被上訴人自不得再行請求，此部分之請求應予駁回。
㈢被上訴人請求上訴人返還保留款191,288元部分：
⒈關於扣除如附件編號⑰之1至28、30、31、33、34廢棄物清運費部分：
依系爭契約之混凝土壓送工程-施工注意事項第9條規定：承包商於每次混凝土搗築完成後收工前，應負責將流漿及其他污染清理乾淨，否則工地以代僱工方式處理，並於當期估驗款中以二倍工資扣回等語（見原審卷第73頁），上訴人雖提出照片，欲證明被上訴人未依約清除前述污染物（見原審卷第433至455頁），惟被上訴人否認各該照片為系爭工程之照片，亦否認漏漿為被上訴人施工所致（見原審卷第541、543頁），則上訴人自應就此揭有利之事實負舉證責任。然上訴人並未舉證證明上開照片是否即為系爭工程，又若為系爭工程，亦無從確認漏漿或污染物之位置、範圍、面積等；再者，上訴人亦肯認系爭工程之負責廠商非僅被上訴人而已，尚有底板廠商、鋼筋綁紮廠商、BC棟模板等廠商（見原審卷第319頁），則縱使系爭工程確有產生漏漿或其他污染物之情形，然其造成之原因為何？各該廠商之責任歸屬、責任比例為何？上訴人就此均未能舉證以實其說，則其遽認被上訴人應負擔廢棄污染物清運費云云，已非有據。佐以上訴人委由其他廠商進行廢棄物清運時，各次清運之範圍是否分別限於如附件編號⑦、⑰之1至28、30、31、33、34之廢棄物，抑或包含其他工程期別、其他工程範圍之工程廢棄物，上訴人亦無提出證據予以證明，從而，上訴人扣除如附件編號⑰之1至
28、30、31、33、34螢光筆標示之廢棄物清運款項部分，難認有理由。
⒉關於扣除如附表編號⑰之29、32之施工瑕疵修補費部分：⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，民法第492條、第493條、第494條、第495條第1項、民法第496條分別定有明文。又承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，定作人僅得於定期催告承攬人修補，而承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，或請求減少報酬（最高法院76年度台上字第1079號、81年度台上字第2736號事判決意旨參照）。復按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。
⑵上訴人固辯稱：因被上訴人未確實搗實造成蜂窩現象、水泥
加水導致過於稀釋而漏漿、泥漿厚度不夠、RC未抹平等瑕疵等語，然被上訴人否認有前開情形，自應由上訴人證明系爭工程有此揭瑕疵、且此等瑕疵係由被上訴人之施工不當所致等節。查證人蘇宥威即系爭工程之工地主任於原審審理時到庭證稱：系爭工程共有4棟、每棟有10層樓，都是被上訴人負責混凝土壓送工程，伊只是其中1棟的工地主任，每一期都會有拆模的工程，如果拆模完發現有空洞的話，就會請廠商來處理，系爭工程有出現混凝土沒有灌滿而出現蜂窩現象的瑕疵，而蜂窩現象是因為被上訴人震動不確實所造成的，這與加水的多寡無關等語（見原審卷第386至389頁）。則由證人蘇宥威之證述，僅得證明被上訴人施作之工程有蜂窩現象之情形，則上訴人稱尚出現水泥加水導致過於稀釋而漏漿、泥漿厚度不夠、RC未抹平等瑕疵，已非有據。況如前述，系爭工程尚有底板廠商、鋼筋綁紮廠商、BC棟模板等廠商，則縱使確有漏漿、泥漿厚度不夠、RC未抹平等瑕疵，是否即為被上訴人之施工所致？又各該廠商之責任歸屬、責任比例為何？上訴人就此均未能舉證以實其說，無從採認。
⑶再依系爭契約之混凝土壓送工程-施工注意事項第19條規定：
拆模時如有蜂巢現象，應於拆模當日立即調派人員以正確水灰比之水泥砂漿，填補並用木鏝刀修平，如因故未能配合而代工者，依實際出工數加倍由工程款中抵扣等語（見原審卷第74頁）。由該規定可知，若系爭工程於拆模時出現蜂巢現象，被上訴人經上訴人通知修補後，應於當日調派人力進行修補，亦即，兩造就民法第493條第1項之「相當期限」，已合意為當日修補，應堪認定。上訴人雖提出Line對話紀錄，欲證明上訴人就被上訴人之施工瑕疵已通知被上訴人進行修補（見原審卷第323至355、417至426頁），惟觀諸各對話紀錄內容，部分內容並未明確指出是哪一期之工程出現瑕疵、又工程瑕疵在系爭工程之何處、範圍大小等亦非明確。再者，由對話內容所示：「（上訴人之工地主任）透天捉貓？」、「捉貓入場」、「D7-2F陽台外沒抓到貓，其他再麻煩確認照片中有無漏掉...」、「詹老闆，還是有沒抓到的，週二到今天三天了，還沒處理好，詢問何時能處理好？」、「（被上訴人之負責人）在叫人去抓」、「（上訴人之工地主任）好，可以給我一個時間大概何時會來？」、「（上訴人之工地主任）抓貓何時來？」、「（被上訴人之負責人）星期一」、「（上訴人之工地主任）好的麻煩您」、「（上訴人之工地主任）詹老闆，東向圍牆跟牌樓有需抓貓，再麻煩最慢後天來抓貓；再麻煩了；請問老闆何時會來？」、「（被上訴人之負責人）是星期一過去」、「（上訴人之工地主任）好的」、「（上訴人之工地主任）看能不能明天派工來打，這次漏太嚴重」、「（被上訴人之負責人）我明天去看看吧」等語（見原審卷第331至355、423頁），則上訴人之工地主任通知被上訴人進行工程瑕疵修補時，被上訴人毫無拒絕或推諉之情形，亦多給予確定前往修補之日期，且經上訴人之工地主任同意甚明，上訴人之工地主任甚至曾表明「捉貓入場」等語，則被上訴人主張其已就工程瑕疵部分如期修繕完成等語，應堪採信。是以，上訴人並未舉證證明被上訴人有何不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補等情況，則依前開規定，上訴人無由請求減少報酬或請求抵銷。
⑷從而，上訴人未能證明被上訴人應負擔修補工程瑕疵之費用
，則上訴人藉故扣除如附件編號⑰之29、32之施工瑕疵修補費部分，即非有據。⒊基上，上訴人應返還扣留被上訴人之保留款191,288元，至上
訴人扣留被上訴人其餘承攬報酬132,727元部分，因被上訴人之請求權罹於時效，毋庸返還。
五、綜上所述，被上訴人依民法承攬關係及系爭契約之法律關係，請求上訴人給付191,288元，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准予假執行之宣告，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人雖聲請再傳喚工務副理張銘佑到庭作證，以證明被上訴人系爭工程有蜂巢、漏漿等瑕疵，且為被上訴人所造成，亦未為被上訴人所修復及相關責任歸屬、責任比例，惟該證人並非在工地現場實際監督之人，且系爭工程尚有其他廠商參與，就相關瑕疵責任歸屬、責任比例亦難由該證人之證述得為證明，故上訴人前開聲請核無調查必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 江奇峰法 官 黃崧嵐上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
書記官 賴亮蓉附件：「久築-快樂天鵝～廠商請款紀錄卡」