臺灣臺中地方法院民事判決112年度簡上字第406號上 訴 人 中華開發資產管理有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 甘昊文
周明嘉被 上訴人 陳惠陽 住○○市○區○○街00巷0號 訴訟代理人 王國棟律師
王柏硯律師林銘翔律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年7月21日本院臺中簡易庭111年度中簡字第3815號第一審判決，提起上訴，本院於民國113年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人林俊然積欠上訴人債務未清償經本院民事執行處以110年度司執字第115892號強制執行事件(下稱系爭執行事件)強制執行，拍賣林俊然所有如附表一、二所示之不動產(下稱系爭不動產)，並於民國111年7月29日製作分配表，將被上訴人與林俊然就系爭不動產設定金額150萬元之最高限額抵押權所擔保之債權列為優先分配，然被上訴人匯款日期與抵押權設定時間相距甚遠，難認系爭本票及系爭抵押權有所欲擔保之借款債權存在，且縱認對被上訴人與林俊然間之債權存在，票據債權亦已罹於時效，且系爭不動產於90年6月11日經訴外人世華聯合商業銀行股份有限公司(下稱世華公司)為假扣押登記時，被上訴人與林俊然間之系爭抵押權業已確定，則被上訴人最遲應於98年5月4日實行抵押權，被上訴人卻遲至110年始向本院民事執行處聲請參與分配，故被上訴人之抵押權不應列入本案分配，爰依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴。起訴並聲明：㈠本院110年度司執字第115892 號強制執行事件於111年7月29日所製作之分配表之 [表1]，其中關於被上訴人之分配次序6、7所列被上訴人之優先債權執行費16元、5,619元，及次序
8、9之第1順位抵押權分配2,000元、344,602元均不得列入分配表受分配；㈡[表2]中關於被上訴人之分配次序6所列被上訴人之併案執行費6,381元、次序8之分配不足額3,371元，均不得列入分配；㈢[表2]關於上訴人次序13之分配不足額4,574元，應改為9,134元。
二、被上訴人則以：被上訴人分別於90年3月1日、3月22日、4月13日，匯款38萬元、48萬元、54萬元，共計140萬元至林俊然之三信商業銀行帳戶內，並於90年5月6日以現金方式交付借款10萬元予林俊然，合計150萬元(下稱系爭債權)，口頭約定還款期限為兩年，故清償期為92年5月6日，且為擔保系爭債權並證明借款之合意，由林俊然簽發發票日與到期日均為90年5月6日、票面金額150萬元、票據號碼TS153168號之本票乙紙(下稱系爭本票)交付予被上訴人，並於90年6月8日以被上訴人為抵押權人，就系爭不動產設定抵押權予被上訴人。被上訴人遂於109年間向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院裁定准許在案，縱使林俊然與被上訴人間之系爭債權因無時效中斷之情事而於107年5月5日罹於時效，然依民法第880條規定，被上訴人仍得於112年5月5日前實行抵押權，是以被上訴人於110年11月29日持系爭拍賣抵押物裁定聲請本院拍賣系爭不動產，合於民法第880條所定之5年除斥期間內，被上訴人自得就系爭不動產拍賣所得之價金受分配等語，資為抗辯。
三、原審審酌兩造攻擊防禦方法後，判命駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡本院110年度司執字第115892號強制執行事件於民國111年7月29日所製作之分配表之〔表1〕次序6、7、8、9，〔表2〕次序6、8所列分配金額均應予剔除，應另為重新分配。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證的理由㈠上訴人為請求林俊然所積欠上訴人之債務，向本院聲請對林
俊然所有之系爭不動產強制執行，該不動產業經本院以系爭強制執行事件拍定，並製作系爭分配表在案，依系爭分配表所載，被上訴人共計受償34萬9,973元（即含「表1」次序8、9之第一順位抵押權2,000元、34萬4,602元，「表2」次序8之3,371元；不含「表1次」序6、7之執行費16元、5,619元及「表2」次序6之執行費6,381元），上訴人則獲得4,574元分配金額等情，業經兩造所不爭執(見本院卷第71至72頁)，是該部分事實首堪認定。
㈡按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。本件分配表異議之訴，上訴人以被上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，而被上訴人主張其債權存在，則依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被上訴人負舉證之責。
㈢經查，證人林俊然於原審審理中具結證稱：大約90年間，我
跟被上訴人借款150萬元，他分了三四次給我，在被上訴人給我最後一筆款項時，我才開立本票給他作擔保，並答應要設定臺中市○○路000號2樓的房地抵押權給被上訴人擔保。當時有跟被上訴人說大約兩年的時間會還給他，並且口頭約定要給民間利息百分之6的年息，但我都沒有還錢給他等語(見原審卷第194至196頁)，經核林俊然之證詞與被上訴人所陳大致相符，且被上訴人就該抵押權擔保之債權，業已提出林俊然所簽發之發票日為90年5月6日之系爭本票1紙、90年6月3日設定登記之他項權利證明書、林俊然之三信商業銀行南屯分行帳號0000000000號存摺（內有90年3月1日、3月22日及4月13日匯入款分別為38萬元、48萬元、54萬元）影本等件為佐（見原審卷第167至171頁），足見被上訴人所辯實屬有據，被上訴人與林俊然間應有150萬元之借款債權存在。
上訴人雖主張被上訴人與林俊然為姻親關係，且該筆債權歷時已久皆未即時催討，則該筆債權係林俊然為逃避上訴人追償債務，始與被上訴人製造之假債權等語，惟查被上訴人與林俊然既為姻親關係，則礙於親屬間情面，而遲延催討並無悖於常情，且本件被上訴人匯款之時間分別為90年3月1日、3月22日、4月13日，並於90年5月6日以現金交付最後一筆借款10萬元，設定抵押權之時間則為90年6月8日皆在90年間，則設定系爭抵押權時間距離最後一筆借款交付時間僅相距1個月，且被上訴人曾於109年11月9日即主動向本院提出抵押物拍賣之聲請，更於上訴人110年12月23日聲請參與分配前，即聲請參與分配，實難認被上訴人有何為協助林俊然逃避債務追償而假造債權之情事，是以被上訴人與林俊然間之150萬元借款債權確實存在，上訴人主張債權不存在，尚屬無據。
㈣次按債權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。
又按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。而民法第880條之規定，除在避免害及抵押人之利益外，另有不能使權利狀態永不確定，而兼具保持社會秩序之公益考量。(最高法院112年度台上自第83號判決意旨參照)。經查，上訴人主張被上訴人係於90年5月6日交付最後一筆借款與林俊然，且並無證據證明被上訴人與林俊然有約定還款期限為2年，則依本票上所載到期日為90年5月6日，應自該日即起算，票據債權及借款債權皆已罹於時效等語，惟被上訴人主張還款期限2年，雖僅和林俊然為口頭約定，然此業經林俊然於原審審理時證述明確，且被上訴人於109年提出抵押物拍賣聲請之際，即已表明系爭債權之清償期限為2年，並經被上訴人提出拍賣抵押物裁定為佐（見原審卷第117頁），且被上訴人所陳明之清償期限皆未經債務人林俊然為否認之意思表示，應認被上訴人主張有口頭約定清償期為2年等情，實屬有據，是以被上訴人與林俊然間之借款債權時效起算應自還款期限屆至之92年5月5日起算，而時效應至107 年5月5日屆滿15年。然被上訴人卻遲至109年12月9日方向本院聲請裁定拍賣系爭不動產，為其權利之行使，堪認系爭債權之請求權已罹於時效，無法為時效中斷之效力。惟依前開規定，被上訴人仍得於請求權時效消滅之5年內行使其抵押權，即得於112年5月5日以前實行系爭抵押權，而被上訴人既於110年11月29日遞狀向本院執行處聲請參與分配以實行系爭抵押權，有民事強制執行聲請狀在卷可稽（見原審卷第214頁），則其權利行使尚在法定期間以內，自屬可行，是上訴人之主張即屬無據。至上訴人主張林俊然承認對被上訴人之債務，並為其設定抵押權之行為，因侵害其他債權人權利，而有違善良風俗等語，然被上訴人為林俊然之債權人，並經林俊然以系爭不動產為其設定最高限額抵押以作擔保等情，業經前開敘述甚明，則林俊然承認對被上訴人積欠之債務，被上訴人並於可行使權利之期間內，向本院執行處聲明參與分配以獲清償，僅屬自身權利之行使，並無任何影響其他債權人而違反善良風俗等情，上訴人此部分主張未據其提出相關證據說明，亦屬無據，併予敘明之。
五、綜上所述，系爭債權之請求權雖已罹於時效，但債權仍然存在，僅債務人取得抗辯權得拒絕給付，且抵押權於所擔保之債權之請求權時效完成後5年內仍得行使，被上訴人行使系爭抵押權尚在法定期間以內，上訴人主張依強制執行法第41條規定，請求本院110年度司執字第115892號強制執行事件於111年7月29日所製作之分配表之〔表1〕次序6、7、8、9，〔表2〕次序6、8所列分配金額均應予剔除，應另為重新分配，均無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 熊祥雲法 官 趙薏涵以上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
書記官 林俐附表一：
編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地 號 平方公尺 1 臺中市 西區 後壠子段 173-25 89 80000/3128 2 臺中市 西區 後壠子段 173-158 245 80000/3128 3 臺中市 西區 後壠子段 173-285 40 80000/3128附表二：
編 號 建號 基 地 坐 落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 附屬建物主要建築材料及用途（平方公尺） 權利範圍 建 物 門 牌 1 7303 臺中市西區後壠子段173-158、173-285 餐廳、鋼筋混凝土造、12層 二層：219.30 合計：219.30 陽台16.55、花台1.56 40分之3 臺中市○區○○路000號2樓