臺灣臺中地方法院民事判決112年度簡字第20號原 告 蔡綉惠訴訟代理人 王碧樂原 告 蔡玲貞被 告 陳思親上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附圖編號A1(面積：0.21平方公尺)所示鋼板拆除，並將占用部分土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之41，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣2萬4,857元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告原起訴聲明為：被告應將原告所有坐落於臺中市○區○○段000000地號土地(下同段均以地號稱之)之地上物，如起訴狀附圖圖示黑色部分，面積30平方公尺之地上物拆除將土地返還原告(見本院卷第13頁)。嗣於訴訟進行中，原告變更聲明如下貳一、聲明欄所示(見本院卷第183頁)，核屬請求基礎事實同一、減縮應受判決之事項，與民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款規定相符，應予准許。
二、通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第427條第1項之範圍者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理，此觀同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4條第1項規定即明。本件原告起訴時之訴訟標的價額本應適用通常訴訟程序，嗣於本院審理時為訴之減縮，致其訴訟標的之價額減縮為新臺幣(下同)6萬1,324元，應適用簡易訴訟程序，揆諸上開規定，應由本院改依簡易程序繼續審理、裁判，合先說明。
貳、實體方面
一、原告主張：伊等為111-11地號土地及其上門牌號碼臺中市○區○○路0段000號房屋（下稱系爭168號房屋）之所有權人，應有部分各二分之一。被告為上開房屋東側毗鄰房屋(門牌號碼為同段174巷2號，下稱系爭2號房屋）之所有權人。被告於民國111年7月中旬搭蓋如臺中市中山地政事務所112年4月18日山土測字第036300號複丈成果圖(下稱附圖)編號A1所示鋼板（下稱系爭鋼板），無權占用111-11地號土地，經伊等請求被告拆除系爭鋼板，並返還占用部分土地，未獲置理。另被告於搭蓋系爭鋼板時，其施工人員擅自搭建鷹架，致系爭168號房屋3樓屋頂上方烤漆鋼板凹陷變形(下稱系爭事件)，且被告迄今未修復，故請求修復費用3萬6,467元。為此，爰依民法第767條第1項前段及中段、第184條第1項前段之規定，及本院112年度中司小調字第63號調解筆錄，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將坐落111-11地號土地上之系爭鋼板拆除，並將占用部分土地返還予原告。㈡被告應給付原告3萬6,467元。
二、被告則以：系爭鋼板未占用111-11地號土地，且伊係基於安全考量更換系爭2號房屋牆壁之石棉瓦片，厚度、尺寸與先前瓦片相同，故原告有默示使用借貸之意思。原告未於知悉系爭鋼板越界時提出異議，亦不得請求移去。又兩造就系爭事件已達成調解，原告不得再於本件訴訟請求等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告拆除系爭鋼板並返還占用土地，應為可採。
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉原告為111-11地號土地、系爭168號房屋之所有權人，應有部
分均為各2分之1；被告為111-13地號土地，及其上系爭2號房屋之所有權人。系爭鋼板為被告搭建於系爭2號房屋側面牆壁等事實，為兩造所不爭執(本院卷第75頁)，首堪認定為真正。
⒊系爭鋼板占用111-11地號土地。
⑴系爭鋼板坐落於111-11地號土地，占用面積為0.21平方公尺
，有臺中市中山地政事務所112年8月1日中山地所二字第1120008882號函及函附複丈成果圖(即附圖)可憑(本院卷第121至123頁)，足認原告主張系爭鋼板占有其所有111-11地號土地，應為可採。
⑵被告雖質以：附圖比例尺為1：500，而標示系爭鋼板位置之
紅色線幾乎與黑色地界線重疊，若以原子筆粗細0.28mm計算，大約是10幾公分，但系爭鋼板厚度僅有5至7公分，且111-11地號土地為圖解區，所測得占用面積可能屬於容許誤差範圍等語。然查：
①系爭鋼板厚度5公分，有本院112年5月17日勘驗筆錄(本院卷
第117頁)、附圖說明欄(本院卷第123頁)可稽；111-11地號戶地測量係採數值法測繪，相鄰111-13地號土地界址點間坐標計算面寬、其地上1010建號建物測量成果圖及實地測量面寬均相等皆為4.32公尺，經實地測量結果，111-11地號土地與111-13地號土地以1010建號建物牆壁外為界，系爭鋼板附掛於1010建號建物牆壁，即可判斷系爭鋼板坐落111-11地號土地乙節，有同所112年10月2日中山地所二字第1120011544號函可憑(本院卷第227頁)，可見中山地政事務所係採取數值法測繪而與圖解法無涉，且系爭2號房屋(即1010建號建物)牆壁既為兩造所有土地之地界，則搭掛於上開房屋牆壁外，厚度5公分之系爭鋼板，確實坐落於111-11地號土地。
②附圖標繪之紅線僅欲表明系爭鋼板坐落位置，其實際占用面
積係於備註欄計算得出結論，要非以單純以該示意線之寬度推論而得，故被告所辯，均非可採。從而，系爭鋼板確實坐落於111-11地號土地，占用面積為0.21平方公尺，亦堪認定。至被告聲請就系爭168號房屋四角定位座標，確認有無測量誤差部分，本院業已認定占用事實如前，尚無調查必要性，附此說明。
⒋被告未證明占有權源，原告得請求被告拆除系爭鋼板。
⑴被告雖抗辯兩造間成立默示使用借貸契約云云。惟此情乃原
告所否認，被告自應就此有利於己之事實舉證證明之。按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。被告既抗辯其先前認定未占用原告土地，而基於安全考量而以原尺寸更換先前的石棉瓦材質(本院卷第75頁)，是其自無向原告借用111-11地號土地之意思，原告亦無法以一定舉動與被告達成使用借貸之合意。況被告未證明原告有何特定舉動得推知其有基於使用借貸意思，而同意被告占用111-11地號土地搭建系爭鋼板，自不得因原告單純沉默即認有默示之意思表示。
⑵土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地
所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。審諸被告係於111年7月至12月間搭建系爭鋼板(本院卷第304頁)，原告於112年1月9日提起本件訴訟(本院卷第11頁)，兼以本件係經中山地政事務所測量後確定系爭鋼板坐落原告所有土地，自難認原告有何知其越界而不即時提出異議之情形。又系爭鋼板乃貼合於系爭2號房屋牆壁，業據被告自承在卷(本院卷第185頁)，足徵系爭鋼板得與系爭2號房屋本體結構分離，並非「房屋」之本體，亦無上開規定之適用。
⑶又被告辯稱系爭事件調解時，以為已經全部和解，不知道還
要拆除系爭鋼板等語。然審諸原告關於系爭事件起訴請求內容，並未請求移除系爭鋼板，兩造於過程中亦未提及系爭鋼板，業經本院調取本院112年度中司小調字第63號損害賠償事件(下稱系爭調解事件)卷宗(下稱調解卷)核閱無誤。系爭鋼板既非原告請求之內容，且無證據證明兩造就系爭鋼板占用情形亦達成和解，則被告以前揭情詞置辯，要非可取。
⒌由上可知，被告所有系爭鋼板坐落111-11地號土地，且被告
未證明有何正當權源，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭鋼板後返還占用部分土地，即屬有據。
㈡原告不得依民法第184條第1項前段、系爭調解事件調解筆錄請求被告給付3萬6,467元。
⒈按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項
規定，與確定判決有同一之效力。凡確定判決所能生之既判力及執行力，調解成立皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，否則無以維持法之安定及保障當事人權利，達成終局性解決紛爭之目的。
⒉原告曾於112年1月9日起訴，主張因被告系爭鋼板工程搭建過
程，造成系爭168號房屋屋頂烤漆鋼板毀損，請求被告賠償9萬2,967元，經本院以系爭調解事件受理。兩造嗣於同年2月7日達成調解，調解內容為被告願給付3萬6,000元，原告其餘請求拋棄，此有系爭調解事件調解筆錄可稽(調解卷第45至46頁)，上開調解已生與確定判決同一之效力。且觀諸原告請求修復費用之金額與本件請求金額一致，所提估價單亦為同一份(調解卷17頁、本院卷第173頁)，益徵原告本件請求之法律關係與上開事件同一，原告於本件再向被告請求給付修復費用3萬6,467元部分，自應為前揭調解事件之既判力所及，原告就此部分更行起訴，顯已違反上開調解之既判力，自為法所不許。縱原告主張被告未依調解內容履行，然其等自得持調解筆錄為執行名義聲請對被告為強制執行，要無再行起訴之理由，故其主張，要非有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除系爭鋼板並返還占用部分土地予原告之部分，為有理由，應予准許；逾該範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告雖未聲請宣告免為假執行，為求兩造公平起見，爰併依同法第392條第2項規定，職權酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
民事第二庭 法 官 鍾宇嫣以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
書記官 林政佑