臺灣臺中地方法院民事判決
112年度勞訴字第18號原 告 殷瑞希訴訟代理人 謝英吉律師被 告 財團法人臺中市幼兒教育基金會法定代理人 余堃城訴訟代理人 洪崇欽律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於114年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣51,792元，及自民國112年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔32%，餘由原告負擔。
本判決第1項暨命被告負擔訴訟費用部分得假執行。但被告以新臺幣51,792元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國108年1月2日起受僱於被告，擔任秘書工作，每月薪資為新臺幣（下同）3萬元。原告受僱期間，每日上班時間均超過12小時，且於休假或例假日亦被要求手機隨時待機，以便處理被告服務之幼兒園所聯繫之工作事項。被告未給予原告110年特別休假（下稱特休），及未依原告每月應領工資投保勞工保險（下稱勞保）及提繳勞工退休金，已違反勞工法令。原告雖有於110年10月7日以訊息向被告法定代理人丁○○表示離職，惟並未獲得丁○○同意，其後經丁○○當面挽留原告，原告同意繼續任職，故兩造之勞動契約並未於110年10月7日終止。詎被告於110年11月8日無預警將原告解僱，且未給付資遣費、預告期間之工資（下稱預告工資）及開立非自願離職證明書予原告。原告乃於110年12月6日以原證3存證信函通知被告，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間之勞動契約，是兩造間之勞動契約已於110年12月7日在被告收受原證3存證信函時終止。為此，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項，勞基法第16條第1項、第3項、第24條第1項第1款、第2項、第38條第4項及第39條前段等規定，請求被告給付原告資遣費67,606元、預告工資2萬元、平日加班費257,950元、休息日出勤工資215,968元、例假日出勤工資136,000元、特休未休工資9,000元及提繳36,516元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。另依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書予原告等語。並聲明：⒈被告應給付原告709,524元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應提繳36,516元至原告之勞退專戶。⒊被告應開立非自願離職證明書予原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：被告自108年1月2日起僱用原告，約定月薪3萬元。原告於110年10月7日以LINE訊息向丁○○表示離職，被告同意原告之離職決定，惟因被告每年10月份忙於辦理年度大會，且亦須另僱用他人交接原告之工作，故兩造同意原告繼續工作至年度大會結束。復因被告於110年11月8日找到訴外人李永光交接原告之工作，故兩造間之勞動契約於110年11月8日終止。原告之職位僅為業務祕書，工作內容為接洽幼兒園團體保險，工作性質單純，被告並未要求原告加班。原告於任職期間曾分別於108年10月22日、109年4月、109年5月領取加班費，顯見原告若有加班，定會申請加班費。原告於任職中從未主張有加班，亦未曾就薪資金額提出異議，其於離職後始請求加班費，顯違誠信原則。被告每月均以原告月薪3萬元，依法提繳原告之勞工退休金。另本件原告為自願離職，故原告請求資遣費、預告工資、發給非自願離職證明書部分，亦無理由等語。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經使兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷三第66至69頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告自108年1月2日起受僱於被告擔任秘書，負責外勤業務
，月薪3萬元（日薪1,000元、時薪125元，不含加班費），約定上下班時間為每週一、三、五早上10點到下午5點；每週二、四早上8點到下午5點，無須簽到退。工作內容為接洽各幼兒園之團體保險業務等。原告任職期間，兩造未簽訂書面勞動契約，被告亦未訂立工作規則。
⒉原告任職期間，使用被告提供之門號0000000000號之公務
手機。被告於110年11月8日收回上開公務手機，並於110年11月29日將原告之勞保退保。
⒊原告於109年間有收到被告所發放如被證3、4所示之加班費。
⒋原告於110年10月7日以LINE通訊軟體（下稱LINE）發送簡
訊予被告負責人丁○○：余董，很抱歉，因為個人因素考量要在此向您提辭呈，我會盡力做好交接事宜，感謝您這段時間對我的照顧和教導，謝謝您等語（見被證1）。
⒌原告於110年12月6日以原證3存證信函通知被告依勞基法第
14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造間之勞動契約，被告於110年12月7日收受該存證信函（見原證3）。
⒍被告對原告提起背信等告訴，案經臺灣臺中地方檢察署檢
察官於112年6月12日以111年度偵字第14849號不起訴處分書為不起訴處分；被告聲請再議，亦經臺灣高等檢察署臺中檢察分署於112年8月7日以112年度上聲議字第2081號處分書駁回再議。
⒎假設原告任職期間有於平日每日加班2小時，依原告之月薪
3萬元計算，被告應給付原告平日加班費為每日335元、每月7,370元、34個月之平日加班費數額為250,580元。
⒏假設原告任職期間有於每休息日加班8小時，依原告之月薪
3萬元計算，被告應給付原告休息日加班費為每日1,588元、每月6,352元（4個休息日），34個月之休息日加班費數額為215,968元。
⒐假設原告任職期間有於例假日各加班8小時，依原告之月薪
3萬元計算，被告應給付原告例假日加班費為每日1,000元，34個月例假日工作之工資數額為136,000元。⒑假設被告應依法給付原告資遣費，對於原告加計平日加班
費、休息日及例假日之加班費後之月平均工資為47,722元不爭執；對於原告得請求之資遣費數額為67,606元，亦不爭執。若不加計加班費，原告之平均工資為3萬元，其得請求被告給付之資遣費數額為42,792元。
⒒原告110年有9日特休未休，其得請求被告給付9日特休未休之工資為9,000元。
⒓假設原告得請求被告給付預告工資，其預告期間為20日，
按原告月薪3萬元計算，原告得請求20日預告工資為2萬元。
⒔假設原告任職期間加計加班費後之每月工資為47,722元，
按勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資應為48,200元，被告每月應為原告提繳之勞工退休金為2,892元；被告僅以月提繳工資30,300元按月為原告提繳1,818元，每月應提繳勞工退休金之差額為1,074元，原告任職期間共34個月又7天，以34個計算，被告應補提繳之金額為36,516元。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告依勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費67,6
06元，有無理由？⑴原告是否為非自願離職？⑵被告有無原告所指違反勞動契約及勞工法令之情事？原
告於110年12月6日以原證3存證信函通知被告依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造間之勞動契約，是否合法生終止之效力？⒉原告主張被告於110年11月8日無預警將原告解僱，依勞基
法第16條第1項、第3項規定請求被告給付20日預告工資2萬元，有無理由？⒊原告主張其於108年1月2日至110年11月8日止任職期間，於
每月平日加班22日、每日加班2小時，依勞基法第24條第1項第1款規定請求被告給付共34個月之平日加班費257,950元，有無理由？⒋原告主張其任職期間每月於4個休息日工作、每個休息日工
作8小時，依勞基法第24條第2項規定請求被告給付共34個月休息日加班費215,968元，有無理由？⒌原告主張其任職期間每月於4個例假日工作、每個例假日工
作8小時，依勞基法第39條規定請求被告給付34個月例假日工作之工資136,000元，有無理由？⒍原告主張其110年有特休日9日未休，依勞基法第38條第4項
規定請求被告給付特休未休工資9,000元，有無理由？⒎原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項
規定，請求被告提繳36,516元至原告之勞退專戶，有無理由？⒏原告依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求
被告開立非自願離職證明，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告得依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費42,792元：
⒈原告並未非自願離職：
被告抗辯：原告於110年10月7日以LINE訊息向被告法定代理人丁○○表示辭職：「因為個人因素考量要在此向您提辭呈我會盡力做好交接事宜 感謝您這段時間對我的照顧和教導 謝謝您」，被告同意其離職決定，但是因為10月份是被告辦理年度大會最忙碌的時候，且被告尚須另僱用他人交接原告工作，故請原告先完成年度大會，被告會儘速找人來交接原告工作，原告亦表示同意等語，固據提出LINE對話紀錄為證（見本院卷一第115頁）。然原告否認被告於110年10月7日收受其辭職之訊息後，已表明同意原告離職，僅因被告10月份辦理年度大會忙碌，故請原告先完成年度大會，被告會儘速找人來交接原告工作，原告亦表示同意等情。被告就此部分未能舉證證明，尚難採信。其次，原告固不爭執曾於110年10月7日以訊息向丁○○表示請辭之意，惟主張：當時丁○○並未回覆同意，仍於翌日傳送「華人幼兒園新建工程-第一次變…樓」之pdf檔案交辦工作，且丁○○於原告請辭後復當面挽留原告，要原告繼續留下來，原告也接受丁○○之挽留，始繼續留在被告基金會工作等語。此部分除有被告提出之110年10月8日LINE訊息截圖為證（見本院卷一第115頁）外，證人即110年3月至111年2月擔任被告行政助理之甲○○於本院審理時亦結證稱：110年11月5日，原告被解僱的前一個星期五，丁○○與大千園長與小博士到基金會開會，大千園長、小博士離開後，丁○○有到辦公室說要我們好好做，如果會員人數增加會給我們業績獎金等語（見本院卷三第319頁) 。參以原告自110年10月7日起至110年11月5日止之間，仍多次以LINE與被告之會員臺中市私立精湛幼兒園（下稱精湛幼兒園）之負責人壬○○、臺中市私立多倫多幼兒園（下稱多倫多幼兒園）當時之行政人員子○○、臺中市私立喜悅兒幼兒園（下稱喜悅兒幼兒園）之園長己○○、臺中市私立聖來恩幼兒園（下稱聖來恩幼兒園）園長丙○○、臺中市私立愛因斯坦幼兒園（下稱愛因斯坦幼兒園）之主任丑○○、臺中市私立賞識幼兒園（下稱賞識幼兒園）實際負責人乙○○、臺中市私立愛丁寶幼兒園（下稱愛丁寶幼兒園）教保員庚○○及臺中市私立文揚幼兒園（下稱文揚幼兒園）之園長辛○○，連絡有關幼兒園與被告業務等情，此有LINE對話或通話紀錄在卷可憑（見本院卷二第360、361、486至492、553至555、566至569、733至736、768、769、777至779頁），並經證人壬○○、子○○、己○○、丙○○、乙○○、庚○○到庭證述在卷（見本院卷三第121至128、166至173、210至218、243至261、307至316頁）。若原告確有於110年10月7日請辭，但同意幫忙被告之10月份年度大會，衡情不可能直至110年11月間都還在處理業務。是原告主張其於110年10月7日向被告之負責人丁○○請辭，但接受丁○○之挽留繼續工作，並未自願離職，堪以採信。
⒉被告確有原告所指違反勞動契約及勞工法令之情事：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。報酬應依約定之期限給付之。工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限，民法第482條、第486條前段及勞基法第22條第2項分別定有明文。次按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年，勞基法第23條第2項定有明文。而勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；文書之持有人無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事實為真實，此觀勞動事件法第35條、第36條第5項規定甚明。是雇主於訴訟上受請求提出上開文書時，自有提出義務，無正當理由未提出者，法院得依自由心證認勞工關於該文書性質、內容及其成立之主張或依文書應證之事實為真實，對違反提出命令之當事人發揮制裁之實效（最高法院111年度台上字第2070號判決意旨參照）。又勞工依勞基法第38條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，同法條第6項亦定有明文。
⑵查原告於110年12月6日寄發原證3存證信函予被告，主張
自108年1月2日任職起，每年無特休，被告未依法給付特休未休工資、110年11月份工資，違反勞工法令，損害原告之權益，並於110年11月8日將原告解僱，違反勞動契約及勞動法令等語（見本院卷一第57至61頁），為兩造所不爭執。而本院曾命被告提出原告任職期間之工資清冊等，被告並未提出（見本院卷一第97、101頁)。被告復未能證明於原告任職期間，曾依法給予特休或給付特休未休工資之事實。且原告未自願離職，被告卻自承於110年11月8日找李永光與原告進行交接工作，並於同日收回原告之公務手機，另於110年11月29日將原告之勞保退保，顯拒絕原告於110年11月8日之後繼續提供勞務，亦未證明已給付原告110年11月份之工資。是被告確有原告所指違反勞動契約及勞工法令之情事，應堪認定。
⒊原告於110年12月6日以原證3存證信函通知被告依勞基法第
14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造間之勞動契約，已合法生終止之效力：
⑴雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞
工不供給充分之工作者，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款、第6款定有明文。本件被告確有原告所指違反勞動契約及勞工法令之情事，業如前述，是原告於110年12月6日以原證3存證信函通知被告依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造間之勞動契約，核與前揭規定相符。被告於110年12月7日收受該存證信函，此為兩造所不爭執。則兩造間之勞動契約經原告於110年12月7日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，合法終止而不復存在。⒋原告依勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費42,792元，有理由：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞退條例第12條第1項、第2項定有明文。如前所述，兩造間勞動契約經原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，於110年12月7日合法終止，依前揭規定，被告自應給付原告資遣費。
⑵被告應依法給付原告資遣費，若不加計加班費，原告之
平均工資為3萬元，其得請求被告給付之資遣費數額為42,792元，此為兩造所不爭執。而原告請求被告給付加班費（含平日加班費、休息日及例假日工作工資）並無理由（詳如後述）。從而，原告依勞退條例第12條第1項規定得請求被告給付之資遣費數額為42,792元；逾此數額之請求，無法准許。
㈡原告主張被告於110年11月8日無預警將原告解僱，依勞基法
第16條第1項、第3項規定請求被告給付20日預告工資2萬元，並無理由：
⒈雇主依勞基法第11條及第13條但書終止勞動契約者，應依
同法第16條第1項規定期間預告。雇主未依上開規定定期間預告而終止者，應給付預告工資，勞基法第16條第3項定有明文。本件原告主張：被告於110年11月8日無預警將原告解僱云云。然被告抗辯：原告於110年10月7日以LINE訊息向被告辭職，但因被告會務忙碌及被告需找人交接，因而延至110年11月8日交接云云。
⒉按勞基法第11條規定雇主預告勞工終止勞動契約之事由，
為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，並基於保護勞工之意旨，應明示預告終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法（最高法院109年度台上字第1518號判決參照）。本件原告主張被告於110年11月8日無預警將原告解僱，然已為被告所否認。原告復未具體說明被告於110年11月8日告知原告終止之事由及法令依據。則被告縱有於110年11月8日將原告解僱之情事，亦難認其解僱為合法。原告亦主張被告上開終止不合法，並另主張其於110年12月6日以原證3存證信函通知被告依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造間之勞動契約，此部分依法有據，業如前述。是原告主張被告於110年11月8日無預警將原告解僱，難認可採。原告基於此，進而依勞基法第16條第1項、第3項規定請求被告給付20日預告工資2萬元，於法無據，不應准許。
㈢原告主張其任職期間，有於平日每日加班2小時、於每休息日加班8小時、於每例假日各加班8小時，並非可採：
⒈雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，
應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。前開出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄，勞基法第30條第5項、第6項及勞基法施行細則第21條第1項定有明文。又勞動部訂定之「勞工在事業場所外工作時間指導原則」（下稱系爭指導原則）第2點，關於在事業場所外從事工作之勞工，其工作時間之認定及出勤之記載，訂有注意事項，其中第2款規定：工作時間（正常工作時間、延長工作時間），指勞工在雇主指揮監督下提供勞務或受指示等待提供勞務之時間。…延長工作時間（加班），應以實際勞務提供之起迄時間計算。第3點就常見在事業場所外從事工作類型之勞工，訂有應注意之事項，其中第3款就外勤業務員有關延長工作時間（加班）之處理及認定方式，規定應以書面勞動契約約定，並訂入工作規則。其出勤情形之記載方式，非僅以事業單位之簽到簿或出勤卡為限，可輔以其他可資證明勞工出勤時間之紀錄文件或資訊檔案。勞工延長工作時間後，得以電腦、電話、對話、通訊軟體或其他方式記錄起迄時間，交付或告知雇主，雇主應記載之。外勤業務員於正常工作時間結束後，因工作需要接獲雇主要求延長工作時間時，於完成工作後，應將結束時間回報雇主，雇主應記載交付工作之起迄時間。外勤業務員於正常工作時間結束後接獲客戶要求提供服務，應回報並徵得雇主同意，於工作完成後再將起迄時間回報雇主記載之。次按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或提供勞務之時間。此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己。若勞工得不受雇主之指揮、監督，並得自由利用之時間，應為休息時間（最高法院106年度台上字第2044號、109年度台上字第1398號判決意旨參照）。準此，所謂工作時間（正常工作時間、延長工作時間），應以勞工在雇主指揮監督下提供勞務或受指示等待提供勞務之時間，若勞工仍保有相當之行動自主性及時間支配自由，縱令有隨時提供勞務之可能情形，衡諸勞工在實際上提供勞務之時間及密集程度，仍遠低於一般持續處於緊張狀態下提供勞務之工作者，則計算其應得之報酬如與一般持續處於緊張狀態之工作者等量齊觀，難認合理，自不得認此一期間屬於工作時間。
⒉查原告自108年1月2日起受僱於被告擔任秘書，負責外勤業
務，約定上下班時間為每週一、三、五早上10點到下午5點；每週二、四早上8點到下午5點，無須簽到退，工作內容為接洽各幼兒園之團體保險業務等；原告任職期間，兩造未簽訂書面勞動契約，被告亦未訂立工作規則等情，為兩造所不爭執。依系爭指導原則前揭規定，原告擔任外勤業務，有關延長工作時間（加班）之處理及認定方式，應以書面勞動契約約定，並訂入工作規則。惟原告任職期間無須簽到退，尚無從以其簽到出勤紀錄證明原告有於平日加班，並於休息日、例假日加班工作之情事。兩造復未簽訂書面勞動契約，被告亦未訂立工作規則等情，亦無從據以認定原告有其所主張之有於平日加班，並於休息日、例假日加班工作之情事。又依系爭指導原則前揭規定，原告出勤或加班工作情形之記載方式，雖非僅以簽到簿或出勤卡為限，亦可輔以其他可資證明勞工出勤時間之紀錄文件或資訊檔案證明之。然原告若有延長工作時間之情事，其延長工作時間後，當以電腦、電話、對話、通訊軟體或其他方式記錄起迄時間，交付或告知被告，由被告應記載之。原告於正常工作時間結束後，若因工作需要接獲被告要求延長工作時間時，於完成工作後，應將結束時間回報被告，被告應記載交付工作之起迄時間。原告於正常工作時間結束後接獲客戶要求提供服務，亦應回報並徵得被告同意，於工作完成後再將起迄時間回報被告記載之。
⒊原告主張：原告受僱期間，每日上班工作時間均超過12小
時，連休假及例假日也被要求必須保持開機狀態，以便隨時與被告服務之幼兒園承辦人員所聯繫工作事項等情，為被告所否認。原告固據提出整合通話紀錄表及原告與文采幼兒園承辦人員吳麗湘、精湛幼兒園承辦人員壬○○及癸○○、多倫多幼兒園承辦人員子○○、喜悅兒幼兒園承辦人員己○○、聖來恩幼兒園承辦人員丙○○等、愛因斯坦幼兒園承辦人員丑○○、東峰幼兒園承辦人員寅○○、賞識幼兒園承辦人員乙○○、愛丁寶幼兒園承辦人員庚○○、文揚幼兒園承辦人員辛○○等人及原告與負責人群組（私）-中幼基金會整合對話紀錄表暨各該通話之通話紀錄之LINE對話或通話紀錄等件為證（即原證2、原證9附件一之1至一之13，見本院卷一第31至55、卷二第5至955頁）。然被告否認原告所提出之上開文書證據形式上之真正。原告無法證明原證9附件一之1、一之8、一之10之文書證據有證據能力，無法憑以證明所主張之事實。依證人壬○○、癸○○、子○○、己○○、丙○○、丑○○、寅○○、乙○○、庚○○及辛○○於本院審理時之證述（見本院卷三第122、129、166、212、244、254、258、263、308、309、314頁），固堪認原告所提出之原證9附件一之2至7、9至12之LINE對話、通話紀錄形式上之真正。惟依原告按原證9附件一之1至附件一之13所整理之整合對話紀錄表及各該通話之通話紀錄，以108年2月、110年10月為例，原告108年2月平日加班日數為4日（每日加班時自1小時45分至5小時7分不等），休息日工作1日（11分鐘），例假日工作1日（2小時13分，見本院卷二第9、10頁）；原告110年10月平日加班日數為5日（每日加班時數3分鐘至48分鐘不等），休息日工作1日（11小時6分鐘），無例假日工作之紀錄（見本院卷二第39、40頁）。是依原告提出之原證9附件一之2至7、9至12之LINE對話、通話紀錄，尚無法證明原告所主張之加班情事。亦無法因被告當時之幼兒園會員有200多所，即可推認原告受僱期間，有延長工作時間之必要，且確有其所主張之全年無休之延長工作時間之情事。是原告依上開資料主張其任職期間於平日下班後及星期六、日仍有與被告之眾多幼兒園會員聯繫及加班工作，難認可採。
⒋原告於本院審理時亦自承：被告並沒有明確要求我於平日
、例假日要加班等語（見本院卷一第133頁）。參酌證人即曾擔任被告內勤秘書之戊○○於本院審理時證稱：原告有固定工作時間，但基金會工作量很大，包括原告在內，基本上都是超時工作，平常晚上及星期例假日都要加班；當時負責人說那時候基金會比較不穩定，會員人數沒有增加，所以先同甘共苦，熬過這段時間，有承諾會員人數成長會給我們業務獎金，負責人說用業務獎金的方式來替代加班費，但因為會員人數一直沒有到達一定的階段，所以沒有提到業務獎金如何發放。當時大家沒有字面上談到加班費的事情，我的理解是因為信任基金會的關係，所以負責人這麼說，我們也沒有再繼續爭取。就我所知，原告的工作時間有需要平日、每天晚上都要加班，星期例假日、國定例假日都要加班，因為原告的業務性質，園所有任何的問題都會聯繫她，任職期間常聽到原告說假日也有接到園所聯繫她的電話，她也會去園所處理佷多問題等語（見本院卷三第158至166頁），亦證述當時與被告負責人間未提到加班費之事，堪認原告任職期間被告確實未要求原告加班。原告於本院審理時雖陳稱：被告希望有人找我時，我能即時處理回覆等語（見本院卷一第133頁）。所謂即時處理回覆，當指在上班時間而言。蓋兩造約定原告任職時之每週一、三、五上班時間為早上10點到下午5點，僅有7小時，已較一般勞工平日正常工作時間8小時短。如原告負責之事務龐雜，平日需工作超過12小時，休息例假日亦需工作，衡情應無約定原告每週3天之工作時間僅有各7小時之理。至證人戊○○證述：原告的工作有需要平日、每天晚上都要加班，星期例假日、國定例假日都要加班云云。然依原告之主張：原告受僱期間，每日上班工作時間均超過12小時，連休假及例假日也被要求必須保持開機狀態，以便隨時與被告服務之幼兒園承辦人員所聯繫工作事項等情，核係主張其平日下班後及休息、例假日亦處於隨時準備提供勞務之待命狀態，而無得自由運用之休息時間。而被告並未要求原告於平日下班後及休息、例假日需加班，已如前述。則原告於平日下班後及休息休假日仍保有相當之行動自主性及時間支配自由。再參以證人壬○○、癸○○、子○○、己○○、丙○○、丑○○、寅○○、乙○○、庚○○及辛○○於本院審理時，亦均證述：不會要求原告何時回復或馬上回覆等語（見本院卷三第122、129、130、168、213、245、25
5、259、264、308、309、314頁）。則以原告之工作形態，是否無法於正常工作時間完成工作，並非無疑。況原告無法證明其於任職中之平日下班後及休息、例假日實際上均有提供勞務。且被告抗辯：原告任職期間從無主張有加班，於休息、例假日工作，亦未曾就薪資金額提出異議等情，此為原告所不爭執。原告另未能證明其有於延長工作時間後，以電腦、電話、對話、通訊軟體或其他方式記錄起迄時間，交付或告知被告，或於延長工作時間完成工作時，將結束時間回報被告，或於客戶要求下班後提供服務結束後，向被告回報並徵得被告同意。在此情況之下，實難認原告任職期間有其所主張之於平日下班後及星期六、日加班之情事。是證人戊○○此部分證述，尚不能據為有利於原告之認定。
⒌原告任職被告期間，係負責外勤業務，依原告主張之平日
及休息、例假日加班之工作形態，及所提出之對話、通話紀錄，係以手機與被告服務之幼兒園承辦人員聯繫工作事項等，並非在被告指揮監督下，於辦公室之工作場所延長工作時間提供勞務。準此，尚無從以被告曾明白指示原告加班，或被告有可得而知原告在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領之情形，自難憑以認定兩造就延長工時曾達成合致之
意思表示，無從責令被告負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工時工資予原告之義務。
⒍綜合上情，原告主張其任職期間，有於平日每日加班2小時
、於每休息日加班8小時、於每例假日各加班8小時，並非可採。從而，原告依勞基法第24條第1項第1款規定請求被告給付共34個月之平日加班費257,950元、依勞基法第24條第2項規定請求被告給付共34個月休息日加班費215,968元及依勞基法第39條規定請求被告給付34個月例假日工作之工資136,000元，均非有據，不應准許。
㈣原告主張其110年有特休日9日未休，依勞基法第38條第4項規定請求被告給付特休未休工資9,000元，有理由：
⒈勞工之特休，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主
應發給工資，勞基法第38條第4項前段定有明文。而雇主應發給之工資，按勞工未休畢之特休日數，乘以其一日工資計發。所定一日工資，為勞工之特休於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。於契約終止時，雇主即結算給付勞工（勞基法施行細則第24條之1第2項規定參照）。
⒉原告主張其110年有9日特休未休，請求被告給付9日特休未
休之工資9,000元，此為被告所不爭執（見不爭執事項第11點) ，應由被告如數給付。
⑸原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，請求被告提繳36,516元至原告之勞退專戶，並無理由：
⒈雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞退專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。而勞退專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其勞退專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號判決參照）。
⒉原告主張：原告月平均工資為47,722元，月提繳工資應為4
8,200元，被告僅以30,300元加保，每月應提繳勞工退休金之差額為1,074元，原告任職期間共34個月又7天，以34個計算，被告應補提繳36,516元云云。惟查，原告主張其任職期間之月平均工資為47,722元，係由其月薪3萬元，再加計其所主張之任職期間有於平日每日加班2小時、於每休息日加班8小時及於例假日各加班8小時，被告應給付其上開平日加班費、休息日及例假日出勤工資計算而得（見本院卷一第21頁)。然原告請求被告給付平日加班費、休息及例假日加班費並無理由，業如前述。是原告主張其任職期間每月平均工資應為47,722元，並據此主張被告自108年1月2日起至110年11月8日止，共34個月又7天，以34個月計算，每月短少提繳勞工退休金1,074元，自非有據。又原告任職期間月薪3萬元，對照勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷一第65頁），其月提繳工資為30,300元，每月應提繳之6%勞工退休金為1,818元，被告就前揭期間已依法為原告每月提繳1,818元，此有原告之勞退專戶明細資料在卷可憑（見本院卷一第91至93頁）。準此，被告並無短少提繳原告之勞工退休金，原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，請求被告提繳36,516元至原告之勞退專戶，難認有據。
㈥原告依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明，為有理由：
⒈勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞基法第19條及就業保險法第11條第3項分別定有明文。準此，勞工因有就業保險法第11條第3項所規定之非自願離職事由時，得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
⒉本件兩造間之勞動契約經原告於110年12月7日依勞基法第1
4條第1項第5款、第6款規定，合法終止而不復存在，業如前述，合於就業保險法第11條第3項所規定之非自願離職。是原告依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書，於法有據，應予准許。㈦以上，原告得請求被告給付之金額為51,792元（42,792＋9,000＝51,792），被告並應開立非自願離職證明書予原告。
㈧給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，
民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦分別有明文。本件被告應給付予原告之資遣費，依勞退條例第12條第2項規定，應於終止勞動契約（110年12月7日）後30日內，即應於111年1月6日前發給；被告應給付予原告之特休未休工資9,000元部分，依勞基法施行細則第24條之1第2項第2款第2目及第9條規定，應於契約終止時即110年12月7日結算給付，均屬有確定期限之給付，被告迄未給付，應負遲延責任。是原告就上開資遣費及特休未休工資合計51,792元，併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即112年1月4日（起訴狀繕本於112年1月3日送達被告，見本院卷一第79頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依勞退條例第12條第1項、勞基法第19條、第38條第4項及就業保險法第11條第3項規等規定，請求被告應給付原告51,792元，及自112年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告並應開立非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、本判決第1項暨命被告負擔訴訟費用部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行。並依同條第2項規定，酌定相當之擔保金額，宣告被告供擔保後，免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
勞動法庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
書記官 陳建分