臺灣臺中地方法院民事判決
112年度勞訴字第116號原 告 廖英翔被 告 神爐企業有限公司法定代理人 王榮洲訴訟代理人 陳修仁律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國112年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付資原告新臺幣77,778元，及自民國112年5月17日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告應開立非自願離職證明書予原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之73，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣77,778元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，請求聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）150,933元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第11頁）；嗣於民國112年9月28日言詞辯論期日當庭變更聲明請求金額為106,301元（見本院卷第203頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告自107年7月23日起至111年10月31日止，受僱於被告擔任廠務人員，兩造未簽訂勞動契約。原告於111年4月29日向被告申請自111年5月1日起至同年11月1日育嬰留職停薪後，被告突要求原告簽立勞動契約，並未給予適當審閱期間及契約影本。111年10月18日育嬰假結束前，原告詢問被告復職相關程序，未獲回應，被告卻於同年10月27日以台中法院郵局第2643號存證信函（下稱存證信函1）告知原告有違反競業禁止之行為，而終止勞動契約；同年11月7日又以台中法院郵局第2735號存證信函（下稱存證信函2）告知原告曠職3日以上，終止勞動契約；惟原告並無違反勞動契約，亦於111年10月18日向被告提出復職，而未獲回應，被告係拒絕受領原告勞務提供，被告先後依勞動基準法第12條第1項第4、6款規定終止勞動契約自屬違法。原告於111年10月28日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解時，請求被告給付資遣費等，並依勞動基準法第14條第1項第6款規定向被告終止勞動契約之意思表示，是兩造間之勞動契約既已終止，則被告應給付原告資遣費106,301元（計算式：49,188元×389/180基數＝106,301元）及開立非自願離職證明書予原告，惟因被告未出席而調解不成立。為此，原告爰依兩造勞動關係、勞動基準法第17條、第19條、勞工退休金條例第12條、就業保險法第11條第3項等法律關係，請求被告給付106,301元及其法定遲延利息。
二、㈠被告雖抗辯原告有怠忽職守之情事，惟被告無相關事證證明之。㈡抗辯原告違反勞動契約之競業禁止約定，惟未明確約定競業禁止之區域、範圍、補償金等，明顯不利於原告，自屬無效；縱認競業禁止約定有效，被告應先舉證欲保護之營業利益為何、原告所接觸營業秘密為何及所經營之業務何處與被告相同或類似，被告僅係懷疑原告在外兼差，並無確切證據證明原告有違反競業禁止之行為；被告雖提出原告與LINE對話紀錄為證，惟此係該同事故意套話所致結果，尚不足以證明原告有違反競業禁止之情事。
三、聲明：㈠被告應給付原告106,301元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。
貳、被告抗辯：
一、原告自107年7月23日起至111年4月30日止任職於被告，年資3年9月又8日，每月平均工資為41,233元。原告申請育嬰留職停薪前，向被告老闆娘提出育嬰留停期間繼續在被告上班並領薪之作法，遭被告以其違法拒絕，被告為防患未然，遂於同年4月25日與原告簽訂勞動契約，並經律師逐條說明勞動約內容，原告當場提問等過程約1小時20分，被告確實有給原告審閱期。原告於育嬰留職停薪期間，未經被告事前同意，兼差與被告業務相同之工作，其自111年8月26日起持專營環保設備製造、規劃之甲昌工程行老闆莊翊辰之名片，接受任務分配、跑宮廟行程拜訪客戶、接工程等情，原告確有違反競業禁止條款。依勞動契約第8條第1項約定，原告確有違反競業禁止之行為，且依勞動契約所附員工考核要點第6條第7款第10點，原告前開行為屬違反勞動契約或工作規則情節重大者，被告自得依勞動契約第12條及勞動基準法第12條第1項第4款規定，不經預告於111年10月27日以存證信函1通知原告於同年月31日終止勞動契約。原告於育嬰留職停薪期間結束後，應於111年11月1日至公司上班，惟原告未至公司工作，被告遂於111年11月7日以存證信函2通知原告依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約。
二、答辯聲明：原告之訴駁回。
叁、法院會同兩造整理並協議不爭執事項與爭執事項，如下（本院依判決格式修正或增刪文句，見本院卷第242至243頁）：
一、不爭執事項：㈠原告107年7月23日起受雇於被告，於111年5月1日申請育嬰留職停薪迄至111年10月31日止，其後未再回被告上班。
㈡111年4月25日兩造簽立勞動契約（被證一）。
㈢111年10月27日被告依勞動基準法第12條第1項第4款規定，寄
發存證信函1（即原證3）予原告，表明111年10月31日終止勞動契約。
㈣111年11月7日被告依勞動基準法第12條第1項第6款規定，寄發存證信函2（即原證4）予原告終止勞動契約。
㈤兩造同意原告個月平均薪資應為41,233元（見本院卷第73頁附表）。
二、爭執事項：㈠被告終止勞動契約是否合法？㈡原告請求資遣費、非自願離職證明書，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、被告終止勞動契約是否合法？㈠按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段，而繼續其僱傭關係，且雇主解僱與勞工違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇關係緊密程度、勞工到職時間久暫等，為判斷之衡量標準。倘勞工違反勞動契約或工作規則之情節並非重大，而雇主仍有其他懲戒方法可施，尚非最後、無法迴避、不得已之手段，自不得任由雇主懲戒勞工致達解僱程度。
㈡按未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之
約定：雇主有應受保護之正當營業利益。勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。違反第一項各款規定之一者，其約定無效。離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。勞動基準法第9條之1定有明文。次按人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，憲法第15條定有明文。而競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作；其限制範圍須明確、合理、必要，且給予受限制人合理填補之代償措施，而不影響受限制人之經濟及生存利益，該競業禁止之約定始非無效（最高法院108年度台上字第2125號判決意旨參照）。
㈢查，兩造簽立之勞動契約第8條（即競業禁止約款）第1、2、
3項約定：「乙方（即指原告，以下均同）於任職即受僱於甲方（即指被告，以下均同）期間，非經甲方事前書面同意，不得為下列行為：㈠以自己或他人名義經營與甲方業務相同或類似之事業，或投資前述事業，達該事業資本額或已發行股份總數百分之三以上。前述事業包括但不限於公司、商號、個人經營或其他法人。㈡為與甲方業務相同或類似之公司、商號、個人經營或其他法人之受僱人、受任人、顧問或為其業務推廣、宣傳、仲介、代辦商之人。」、「…已方違反前項規定，除依本契約應給付懲罰性違約金外，如造成甲方損害者，乙方另負損海賠償責任。」、「本條禁止競業之規定於乙方離職後五年內仍有效力。」；第12條約定：「乙方違反本契約之規定，甲方得據以終止本契約，乙方除應賠償甲方所受之傷害，並應給付年薪五倍之懲罰性違約金予甲方。」，有勞動契約在卷可佐（見本院卷第81至82頁）。觀以前開內容，並無被告有何給予受限制人之原告合理補償措施，卻要求原告在任職期間及主契約終止後長達「5年」之期間，不得在任何區域（含國內外）經營與被告業務相同或類似之事業，亦不得投資前述事業達該事業資本額或已發行股份總數百分之3以上，顯屬限制原告之工作自由。再者，被告所限制之事項，乃泛稱「經營與被告業務相同或類似之事業」而無明確指明其範圍，則該約定限制原告從事之職業活動地點及種類顯然過於空泛，原告無從預見依該競業禁止約款所定應負禁止競業義務之工作、地域及內容範圍，無從安排任何職業活動，且競業禁止約款限制時間長達5年之久，亦未見被告敘明有何應予限制達5年期間之具體理由，應認對原告之限制時間過長，亦已逾合理範圍，是前述限制原告工作自由之內容，已與前引最高法院裁判意旨所稱限制範圍須明確、合理、必要等標準不符，則原告主張前開競業禁止約款違反勞動基準法第9條之1規定，應為無效，即非無據。
㈣按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年第917號判例要旨參照）。被告抗辯原告違反勞動契約第8條第1項約定，依勞動契約所附員工考核要點第6條第7款第10點云云；然證人洪一竣於本院審理時之證詞（見本院卷第205至209頁），及其與原告間之line對話內容（見本院卷第109至111頁），至多僅能證明原告與證人間談及甲昌工程行名片、接工程等事，但被告迄未提出積極事證以茲證明原告確實有違反競業禁止之事證，是被告為此辯解，難以採信。
㈤基上，被告以原告違反競業禁止約定，並據此依勞動契約第1
2條約定及勞動基準法第12條第1項第4款事由，於111年10月27日通知原告將於111年10月31日終止勞動契約，即非合法解雇。
二、原告請求資遣費及非自願離職證明書，有無理由？㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞基法第14條第1項第6款，勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。
㈡查，被告於111年10月27日所為解僱，違反勞動契約或勞工法
令，致損害原告之勞工權益，已如前述，原告自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定對被告終止勞動契約。又原告於111年10月28日申請進行勞資爭議調解，該開會通知於同年11月3日經社團法人台中市勞雇關係協會掛號郵寄予被告，並於同年11月4日投遞成功，有社團法人台中市勞雇關係協會勞資爭議調解紀錄在卷可參（見本院卷第45頁），則被告至遲於同年11月4日時，原告請求被告應給付資遣費及開立非自願離職證明等項時，原告終止勞動契約之意思表示即於該日送達被告而生效力，兩造間勞動契約應於同年11月4日經原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止。
㈢按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。經查，原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款之事由終止勞動契約，被告自應依勞工退休金條例第12條第1項規定給付資遣費予原告。原告工作期間依前述為自107年7月23日起至111年11月4日止，計4年3月又12日，另依育嬰留職停薪實施辦法第5條規定：育嬰留職停薪期間，除勞雇雙方另有約定外，不計入工作年資計算，是於扣除該段（即自111年5月1日起至同年10月31日止）6月工作年資後，原告年資為3年9月又12日，新制資遣基數為3.7726，而其最後工作期間平均工資為41,233元，則原告得請求被告給付資遣費為77,778元【計算式：41,233×1/2×3.7726=77,778，元以下四捨五入】，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。㈣按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠
、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第3項定有明文，依此，勞工因有就保法第11條第3項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。查，兩造間之勞動契約於111年11月4日經原告依勞動基準法第14條第1項第6款合法終止，業如前述，核屬上揭條文所定「非自願離職」之情形，則原告請求被告開立非自願離職證明書，即屬有據，應予准許。
三、被告雖另抗辯於111年11月7日依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，惟兩造勞動契約已因原告於同年11月4日經終止，被告自無從於其後之同年11月7日終止兩造契約，附次敘明。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。查，本件起訴狀繕本係於112年5月16日送達予被告（見本院卷第65頁），則原告向被告請求利息之起算日應為112年5月17日，應予准許。
伍、綜上所述，原告依兩造勞動契約及勞基法等前揭規定，請求被告應給付原告77,778元及自112年5月17日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，並請求被告開立非自願離職證明書予原告，均屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，故本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至於開立非自願離職證明書部分，係屬命為一定行為之給付，性質上不宜為假執行之宣告。另原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，應併予駁回。
柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
捌、訴訟費用之負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
民事勞動庭 法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
書記官 何惠文