臺灣臺中地方法院民事判決112年度勞訴字第274號原 告 梁張小華訴訟代理人 梁詠昕訴訟代理人 詹家杰律師（法律扶助）被 告 張政聰即烤肉小吃店訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理 人 蔡秉宸律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國113年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣參佰捌拾肆萬零陸佰元及自民國一百一十二年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參佰捌拾肆萬零陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）4,145,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國112年12月29日具狀變更聲明為：「先位聲明：㈠被告應給付原告4,145,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應於繼承被繼承人張鄭阿尾之遺產範圍內，給付原告4,145,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷第319至320頁）。核原告所為，顯係基於同一僱傭關係之基礎事實，揆諸上開規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自89年10月1日起受僱於被告，擔任店員，111年間本薪為30,000元，另有全勤獎金1,500元、每工作日加班費110元，月休2日，上班時間為上午8時至下午6時。嗣被告因其母張鄭阿尾過世而無心經營，於111年9月13日通知員工休息，至000年0月間，原告經由新聞報導始知被告已歇業，惟被告尚積欠原告特休未休工資125,000元、延長工時工資827,716元。又被告歇業時，原告已符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條之自請退休要件，而原告離職前6個月平均工資為48,334元，依勞基法第55條第1項第1款規定，被告應給付退休金1,788,358元。且被告未為原告投保勞工保險，致其受有無法一次請領老年給付之損害1,404,228元。
以上合計4,145,302元（計算式：125,000＋827,716＋1,788,358＋1,404,228＝4,145,302）。縱認張政聰非烤肉小吃店之共同經營者，惟張政聰於112年2月4日曾以簡訊與原告協商資遣費金額，其已自承雇主之身分，並繼承張鄭阿尾之工資、退休金等債務，自應於遺產範圍內給付上開金額。爰先位依勞基法第24條、第38條、第39條、第55條、勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項規定，備位依繼承之法律關係及上開規定提起本件訴訟等語，並聲明：如前述變更後聲明。
二、被告則以：烤肉小吃店非張政聰出資設立，而係由實際負責人張鄭阿尾所設立，營業登記資料雖登載為獨資，負責人為張政聰，惟烤肉小吃店於64年6月1日設立當時，張政聰僅係未滿14歲之學生，如何與張鄭阿尾共同經營該店。縱認烤肉小吃店負責人為張政聰，惟原告任職期間每月薪資為30,000元，被告固定於每月農曆初一及十五店休2日，原告每月薪資已包含當月加班費，被告並無積欠原告加班費。又原告自任職起向被告表示其姓名為張小英，隱匿真實姓名，被告要求原告提供身分證明文件遭拒，原告稱已有勞保，致被告信以為真而未為其投保，縱認原告受有無法請領老年給付之損害，原告亦有過失，故此部分請求無理由。就原告主張特休未休工資部分，被告不爭執；若認被告應給付加班費、退休金及老年給付之損害，應以月薪30,000元為計算基礎等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告之雇主為何人？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，並於提供勞務給付後，得依約定向僱用人領取報酬。
⒉經查，證人即烤肉小吃店之員工甲○○證稱：張政聰係烤肉小
吃店之負責人，烤肉小吃店一開始係張政聰之父在經營，其過世後由張鄭阿尾經營，當時張政聰也有幫忙，後來變成張政聰在經營；張政聰負責備料、補貨、發薪，張鄭阿尾則負責收銀，店內大小事主要係張政聰在做決定，他們有討論，但都由張政聰公布；店內人事包括員工辭職、薪資發放等事項，均由張政聰負責；排班平常都排好了，有特殊情況，張政聰會跟我們講等語（見本院卷第337至345頁）。由此可知，原告勞務給付對象係烤肉小吃店，現場工作內容亦由張政聰指揮分派，而該勞務給付之對價，亦即原告受領薪資，係由張政聰交付，足證原告受僱烤肉小吃店，負責人為張政聰，張鄭阿尾為張政聰之母，應僅屬烤肉小吃店實際上之執行業務人，則張鄭阿尾自非原告之僱用人。被告抗辯非原告僱用人，係張鄭阿尾云云，委無可採。
㈡原告何時起受僱於被告？
原告主張其自89年10月1日起受僱於被告，經證人甲○○證稱：我在烤肉小吃店做7、8年以上，與原告同時結束，一開始就有聽到張鄭阿尾說原告做10幾年等語（見本院卷第339、345頁），是本院認原告主張其自89年10月1日起受僱於被告，尚屬有據，堪認為真實。
㈢原告請求被告給付特休未休工資125,000元，有無理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別定有明文。
⒉查原告自89年10月1日起受僱於被告，至111年9月13日勞動契
約終止日止，原告主張尚有125日特別休假未休，依勞基法第38條第6項規定，應由被告就原告請求特休未休工資之權利不存在之事實，負舉證之責任。被告雖抗辯每年農曆過年紅包已包含特休未休工資，惟並無證據證明確已對原告結清每一年度特休未休工資之事實，被告就原告並無請求權利之事實，舉證尚有不足，應認原告主張尚有5年度特別休假125日未休為真實。
⒊又特別休假未休工資之發給，應按勞工未休畢之特別休假日
數，乘以其一日工資計發。所謂一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目亦有明定。原告尚有特別休假125日未休，其於111年9月13日契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資（即30,000元）除以30所得之金額為1,000元，原告請求折算工資125,000元（計算式：1,000×125＝125,000），自有理由。
㈣原告請求被告給付延長工時工資827,716元，有無理由？⒈按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，於勞基法第1條、第
30條第1項規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」；「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時」；又勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依同法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依第39條第1項規定加倍發給工資。是上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨（最高法院97年度台上字第929號判決意旨參照）。經查，原告並非屬適用勞基法第84條之1公告工作之勞工，且被告並未經工會或經勞資會議同意變更工作時間，故被告經營飲食業所僱用之員工，就其延長工作時間、休假及特別休假等照常工作，勞基法並無特別排除上開勞動條件規定適用之明文。揆諸前揭說明，原告如有延長工時或例休假照常工作之情形，被告自應按勞基法相關規定加給延長工作時間之工資，以及加倍發給例休假工資，否則即與勞基法第30條第1項及第24條、第39條等強制規定有違，此非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用。至勞基法第21條第1項規定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，僅在規範法定最低工資標準，並未排斥勞基法第2條第3款、第24條、第39條等強制規定之適用。從而，被告抗辯每月薪資已包含加班費，原告不得再請求加班費云云，為不足取。
⒉按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依
下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上」，勞基法第24條定有明文。次按「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞基法第39條亦有規定。⒊原告之午休時間是否屬工作時間，仍須審酌原告在午休時間
，是否實際從事工作、或是否處於相當高之注意程度，以備隨時提供勞務，以為判斷。經查，證人甲○○證稱：早上7、8點開始備料，我們正式是11點開始上班，原告上到晚上6點，沒有固定休息時間，但中午可以趁空檔用餐，用餐時間差不多30分鐘等語（見本院卷第344頁），可見原告在午休時間可自由休息、活動。是原告在午休時間並不負高度之注意程度，以備隨時提供勞務之義務，與實際從事工作之時間、備勤時間、待命時間，得計入工作時間之情有別，則原告主張午休時間，屬工作時間，即無可採，故原告每日工作時間應為9.5小時（即上午8時至下午6時，扣除前揭本院認定之半小時休息時間）。
⒋原告受僱期間月休2日，每日工作9.5小時，原告主張以每月
本薪30,000元，每月4週，隔週休1例假為基礎計算加班費，洵屬合理。依此，原告每月應領之加班費為15,836元（計算式：4,584＋3,334＋4,584＋3,334＝15,836），扣除被告按每工作日110元計算已付之加班費3,080元後（計算式：110×28＝3,080），被告尚應給付每月差額為12,756元之加班費（計算式：15,836－3,080＝12,756）。是原告得請求之加班費差額為691,824元，計算如下：
⑴107年3月至12月：共10個月，金額為127,560元（計算式：12,756×10＝127,560）。
⑵108年1月至12月：共12個月，金額為153,072元（計算式：12,756×12＝153,072）。
⑶109年1月至12月：共12個月，金額為153,072元（計算式：12,756×12＝153,072）。
⑷110年1月至12月：共12個月，金額為153,072元（計算式：12,756×12＝153,072）。
⑸111年1月至9月13日：1月至8月共8個月，金額為102,048元（
計算式：12,756×8＝102,048）；9月部分，原告主張以平日出勤12日為基礎計算加班費，經核尚屬適當，據此，9月之加班費為3,000元（計算式：125×4/3×1.5×12＝3,000，元以下四捨五入）。是原告於111年之加班費為105,048元（計算式：102,048＋3,000＝105,048）。
⑹以上合計691,824元（計算式：127,560＋153,072＋153,072＋153,072＋105,048＝691,824），逾此部分之請求，不應准許。
㈤原告請求被告給付退休金1,788,358元，有無理由？⒈原告迄至111年9月13日已符合退休要件：
按勞工有下列情形之一，得自請退休：工作15年以上年滿55歲者。工作25年以上者。工作10年以上年滿60歲者，勞基法第53條定有明文。勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照），否則雇主藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨，退休金既為勞工當然享有之既得權利，自亦不因勞工終止勞動契約而消滅，其理益明。查原告係00年0月0日生，自89年10月1日起任職於被告，迄至111年9月13日離職止，工作年資達21年11月又12日，年逾63歲，已合於自請退休要件，且依前揭說明，不因被告依勞基法第11條第1款規定終止勞動契約而影響其退休金給付請求權。
⒉原告既已符合法定退休要件，自得向被告請求給付退休金：
⑴按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1年給
與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計，勞基法第55條第1項第1款定有明文。
⑵次按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，
仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1、2、3項定有明文。而選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給，勞退條例第12條第3項亦有規定。
⑶本件原告依勞退舊制計算請求給付退休金，按雇主應自本條
例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞基法之退休金規定者，於5年內仍得選擇適用本條例之退休金制度，勞退條例第9條第1項、第2項定有明文。查94年7月1日勞退新制實施時及5年內未有單位申報原告提繳新制勞工退休金，此有勞工提繳異動資料查詢結果在卷可考（見本院卷第89頁），足見原告並未依勞退條例相關規定選擇適用勞退新制；此外，被告復未能提出原告於99年6月30日前曾以書面選擇適用勞退新制之相關事證，依上開規定，原告主張依勞退舊制計算請求給付退休金，核屬有據，本件自應適用勞基法關於退休之規定。
⑷又被告屬飲食業，依行政院勞工委員會（下稱勞委會，現改
制為勞動部）87年12月31日（87）台勞動一字第059605號公告，應自87年12月31日起適用勞基法乙節，有被告之商業登記基本資料、勞委會前揭公告可憑（見本院卷第29頁），而原告於離職前6個月平均工資為45,836元（計算式：30,000＋15,836＝45,836），工作年資為21年11月又12日，依勞基法第55條第1項第1款規定，核計為37個基數，則原告得請求之退休金為1,695,932元（計算式：45,836×37＝1,695,932）。
㈥原告請求被告賠償勞工保險老年給付損失1,404,228元，有無
理由？⒈按年滿15歲以上，65歲以下，受僱於僱用5人以上公司、行號
之員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞保條例第6條第1項第2款定有明文。查證人甲○○證稱：員工最多有7、8個，後來陸續有人離職等語（見本院卷第344頁），則依前開規定，原告自屬受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，而為強制投保之對象至明。
⒉被告抗辯原告隱匿真實姓名，稱已有勞保，致被告信以為真
而未為其投保，原告就此亦有過失云云。惟按勞工保險乃屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保，亦不得徒以勞工先前業已以其他名義加保而免除其應予加保之義務（最高法院86年度台上字第947號判決意旨參照）。被告既為勞工保險之強制投保單位，其所辯即使為真，亦不足採。況被告並未向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請成立投保單位及申報員工加保，此有勞保局112年11月17日保納新字第11213059080號函在卷可稽（見本院卷第247頁），證人甲○○亦證稱：烤肉小吃店沒有幫我們投保勞健保等語（見本院卷第343頁），足見被告非因原告不願投保，而於原告受僱之初即未幫原告投保勞工保險。且依勞保與就保被保險人投保資料所示，原告於82年12月2日退保後，即無再投保之紀錄（見本院卷第85至87頁），亦可顯示原告並未以其他方式投保勞工保險，當無自願放棄其投保勞工保險之可能。依上說明，難認原告對本件損害之發生與有過失，被告前述辯稱，尚非足採。
⒊按「本條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於
符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者」；「依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限」，勞保條例第58條第2項、第59條第1項分別定有明文。至前開「平均月投保薪資」之計算方式，依同法第19條第3項第1款但書：「依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算」規定計算之。又「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，勞保條例第72條第1項後段亦有明文。
⒋如上所述，被告自原告89年10月1日開始任職之時起，即有為
原告投保勞工保險之義務，而兩造間之契約關係終止時，原告已滿63歲，依勞保條例第58條第2項第1、2、4款規定，原告已得一次請領勞工保險之老年給付，被告既未為原告投保勞工保險，依同法第72條第1項規定，原告當得請求被告賠償其無法一次請領勞工保險老年給付之損失。
⒌原告就其原得一次請領勞工保險老年給付之金額，已具體就
「退職當月起（含當月）前3年平均月投保薪資」、「滿60歲前之保險年資」、「滿60歲後之保險年資」提出詳細之說明及計算（見本院卷第22頁），經核計算並無違誤，金額合計為1,404,228元。惟原告受僱被告以前之保險年資為7年247日（見本院卷第173頁），此部分可一次請領之老年給付為76,384元，應予扣除始為合理。從而，原告得主張之損害賠償金額為1,327,844元（計算式：1,404,228元－76,384＝1,327,844）。
㈦以上合計原告所得請求之金額為3,840,600元（計算式：125,000＋691,824＋1,695,932＋1,327,844＝3,840,600）。
四、綜上所述，原告先位依勞基法第24條、第38條第4項、第39條、第55條第1項、勞保條例第72條第1項規定，請求被告給付3,840,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年7月11日（見本院卷第73頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依繼承之法律關係備位請求被告就張鄭阿尾之債務負清償責任，本院即無庸再予審究，併此敘明。
五、本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告就敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
勞動法庭 法 官 董惠平正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
書記官 廖于萱