臺灣臺中地方法院民事判決112年度建字第43號原 告 李佳靜訴訟代理人 張靜律師被 告 雅士特實業有限公司法定代理人 廖茂洲訴訟代理人 吳憶如律師
陳奕晴當事人間請求減少承攬報酬等事件，本院於民國114年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告為出家人，法號見卯法師，於民國111年3月間委請訴外人原境建築室內設計研究所（下稱原境研究所）就原告所有位在臺中市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭房屋），改為新社道場之裝修工程，為原告繪製設計圖，該等設計圖陸續於111年3 月24日、25日、4 月29日完成，並於5 月1 日交給被告，欲委請被告進行施工。被告因此於111年5月25日第一次提出報價單明細，承攬工程總價【未稅價，不包括水電費用新臺幣（下同）109萬1,940元】為782萬4,760元（參原證2，本院卷一第109-112頁）；然原告因預算不足，經刪減部分施工項目後，被告於111年5月31日第二次提出報價明細單，承攬工程總價（未稅價，包含水電費用109萬1,940元）為735 萬3,805元（參原證3 ，本院卷一第113-121頁）。
被告並表示111 年6 月1 日是吉日宜動工，拆 除 工難覓，爰催促原告於111年6月1日收到原境研究所繪製完成之圖說（下稱系爭設計圖，參原證1，本院卷一第17-107 頁）前，即先與被告於111年5月31日簽訂「見卯師父新社中興道場室內裝修工程」合約書（下稱系爭合約，其工程下稱系爭工程），其上記載「111 年6 月1 日正式開工，工程款項：734萬9505元，付款方式分四期，第一期款：6 月初~200萬元、第二期款：6 月15日~200萬元，第三期款：7月1 日~100萬元，第四期款：7 月15日~100萬元，第五期款：完工~ 結清尾款。立契約日111 年5 月31日」，原告簽名在系爭合約上，被告則由廖茂洲簽名（參原證5及被證1第11頁，本院卷一第125-207頁），被告並陳稱日後工程内容再予詳 談。嗣原告依系爭合約付款方式之約定，已先後於111 年6 月1 日、
6 月17日及6 月29日分三次經由第三人財團法人天愛之光教育基金會（下稱系爭天愛基金會）匯入被告在台中銀行南陽分行開設之000-00-0000000號帳戶內，分別為200 萬元、20
0 萬元、100 萬元，合計500萬元，被告則簽發5張統一發票（含稅）500 萬元交付予原告收受。
二、然被告施工近二個月，已近原約定完工日期，工程卻進展缓慢。又於111年7月26日提出追加減工程估價單（參原證7)，工程總價調降為684萬2,756元。惟該估價内容如泥做工程等均顯超逾市場行情，且施工細項實際内容不明，故原告並未全然接受該估價單。再者，被告承攬系爭工程不僅存有諸多瑕疵，且有重覆計償、未安裝而溢領款項，有未完工之情形，原告多次要求被告應合於專業水準，然被告皆未改正，工程進度嚴重延宕，原告迫於無奈，只得刪減工程内容，並將外牆拉皮、防水、地板、廚房流理台、水電燈具及衛浴設備等總價200多萬元（原證8)尚未由被告施作之部分，改由其他廠商承作。而經原告委託其他師傅評估後，認定被告已施作之系爭工程總價值未超過400萬元，故原告認原先所付之500萬元承攬報酬已逾被告施工迄今對應之價值，即系爭工程原告支付400萬元予被告應已足矣，請求減少價金100萬元及返還。且依臺中市建築師公會113年1月16日中市建師鑑字第031號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）之報告結果，認定被告所施作之系爭工程價值約517萬元，於扣除修繕費用5萬元後餘512萬元，參以被告表示其利潤含管理費是三成，故以512萬元除以1.3之結果約是393萬8千餘元，加上被告管理不良，所以原告主張100萬元價金之減少應屬合理。原告爰依系爭合約之法律關係及民法第179條規定，請求減少報酬及返還溢領之工程款，並以起訴狀繕本表達终止系爭合約之意思。
三、詎料，被告竟認已於111年10月底全部完工，要求原告就明細與施工範圍不清之111年10月27日請款單（原證9)給付應付款高達673萬2,330元之工程款，然依系爭鑑定報告第7頁是稱系爭工程「大致已完成」，其語意就是「大致（已）完工」之意，但既是「大致（已）完工」，其意涵就是還未全部完工，或尚未實質完工，此之尚未全部完工，與已完工部分之瑕疵或瑕疵給付是兩回事，不能混為一談，只有已完工的工項才有工作有瑕疵問題，未完工的工項並無工作有瑕疵問題，因為未完工的工項可隨時在施工過程修改其瑕疵至無瑕疵為止。另鑑定人於113年12月9日覆函所檢送之補充說明，就所謂「本工程尚有未收尾的部分工項（如木作），即指木作收邊粗造須加修飾，及部分隔板只做單面貼皮」，當不可謂被告已完工；何況本案迄今兩造都未會同驗收，甚至被告也從未通知原告其系爭工程已完工而要求即通知原告（會同）驗收，怎可謂系爭工程已完工，至少原告從來都不知系爭工程已完工，而系爭鑑定報告也證實尚未全部完工，只稱「大致已完工」。再者，就所謂「本工程尚有未收尾的部分工項（如木作），即指木作收邊粗造須加修飾，及部分隔板只做單面貼皮」，則怎可謂「已完工」？原告雖確已於110年10月25日遷入系爭房屋2樓，但只能表示當時2樓確已完工，但仍非無瑕疵問題，只是不曾驗收而已，惟不代表1、3樓道場同樣也已完工或系爭工程已全部完工，因為1、3樓本係要對外供信眾使用，但木作尚未收尾，邊緣粗糙，使用安全有虞，如何開放公眾使用？此外，直至111年11月間仍殘留在庭院的磁磚打除等工程垃圾，被告也未清運，怎可謂系爭工程已實質完工？且正因尚未全部完工是事實，才會有原告以準備（三）狀就鑑定人補充詢問事項之第1個問題，對鑑定人補充詢問系爭工程是否已實質完工。
四、原告主要爭執的，一是保固費用僅50,000元（參鑑定報告第19頁），既然鑑定結果是裝修工程「大致已完成」，則未完成之部分，就應將之完成，而事實上如果原告自行僱工將裝修工程收尾完成，沒有30至50萬元是無法完成，但鑑定人僅留5萬元根本不夠。而鑑定人陳建築師在現場曾向兩造表示，一般保固費用是工程款之一成，但如定為一成，被告是不可能同意付款的，所以伊只定1%為保固費用，但鑑定人為何可以違反保固款一成之慣例？而且50,000元根本就不可能收尾完成，所以道場及禪堂迄今均尚未對外供信眾使用。二是鑑定報告未明說管理費及利益，因原告與被告法代廖茂洲曾於111年11月3日當面在系爭房屋討論，廖茂洲說下包報價外加3成多是合理的，但這明顯是不合理的。依一般慣例，工程管理費最多不會超過10%，且據鑑定人陳建築師在現場曾表示合理工程管理費應為5%至8%，最多是10%，而被告轉手下包，幾乎什麼事都沒有做，只是有時來施工現場看看，被告公司除廖茂洲外就是其配偶陳奕晴，卻索要3成管理費即150萬元，實為獅子大開口，原告原則上尊重鑑定人鑑定報告之鑑定結果，但被告以粗劣之施工品質，卻收取三成管理費及利益確實不合理。為此原告爰依民法第179條之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、本件承攬案場即系爭房屋已於111年10月25日交付原告使用迄今逾兩年，兩造112年年底勘驗時已確認一至三樓均有在使用，包括一樓佛供桌、廚房、浴廁、三樓大佛堂，至於原告使用用途及開放對象是否包含公眾，與本件已實質完工之認定無礙。又迄今原告均未具體指明何處有缺少通常效用、品質之瑕疵，亦未依民法第493條規定先行定期催告被告修補瑕疵，何來償還修補費用或減價之情形。
二、就系爭鑑定報告、補充鑑定函覆之意見：㈠系爭工程雖經系爭鑑定報告認定已完工，且各項次之數量、
價格除切除及牆面切割工程、泥作工程、水電+弱電工程以外，尚合乎業界之客觀標準，然就切除及牆面切割工程認定價值僅120,490元，已低於被告實際支出成本136,000元(見被證12）；就泥作工程價值認定818,367元亦低於被告實際支出成本，被告實際支付下包泥作金額909,300元(見被證13、14)；就水電+弱電工程僅認定價值為691,550元，但被告實際支出728,543元(見被證16)，上揭下包請款單、發票均在鑑定單位完成系爭鑑定報告之前均已提供鑑定單位做為認定資料，但未見鑑定報告提出客觀價格以評斷是否，遑論系爭鑑定報告未將被告之管理費、利潤、風險係數等估算其中，被告殊難認同此部分鑑定價格，被告之合約報價及歷次追加減估價、實際施作後之請款係以成本加上合理利潤收取工程報酬，收費方式並非無據。
㈡系爭鑑定報告中「項次三油漆+防水」：中「1～3樓窗戶抓漏
高壓灌注」，初始報價時，依據原證3第二次提出報價明細單所示，合約已表明各項費用是依實際施工數量請款，因原先有多處漏水皆被木板裝潢遮蔽，無法窺視內部之情況，故初始僅預估數量及金額為62,310元，且經鑑定人於鑑定報告內核定；實際施作後，依據被證15之下包吉祥油漆工程行請款金額112,500元（每支250元×實際施作450支=112,500元)，故被告請求原告應再給付差額72,690元【計算式：每支300元（成本價250元×利潤每支加50元）×450支-62,310元＝72,690元)，應符合業界行情，應得依實際工程施作請款。㈢系爭鑑定報告中「項次九天花板工程」中「1及3樓室內鑽泥
板」鑑定報告所指尺寸與設計不符部分，原告交付設計圖給被告後，就拒絕被告與設計師有任何聯繫，倘若現場與設計圖不符須調整時，因原告未派員在現場與被告協調，使被告施工困難重重，僅得以電話或照片與原告溝通，原告就此部分有與有過失，不可歸責於被告。且於施工過程及原告入住後均未曾告知被告所稱之尺寸與設計不符；檢視現場環境後，完成之工項仍具備通常使用之品質、價值，縱原告認有瑕疵者，仍應先定相當期限給予被告修補之，倘被告拒絕修補或該瑕疵不能修補，原告始得請求減少報酬。今原告既未定期請求原告修補，自不能以此瑕疵扣減本件工程款5萬元。㈣補充鑑定函追加高壓水柱清洗：此含頂樓地面、頂樓女兒牆
、房屋後牆、圍牆部分，此工項被告已確實施作完畢，清洗工資1萬元應納入承攬報酬。又此工項原本施作範圍係a.屋頂露台防水PU6mm防水層b.屋頂女兒牆刷彈性防水漆c.一樓圍牆雙面粉刷彈性防水漆d.房子後面牆面粉刷彈性防水漆，兩造均確認要施作了，被告已將牆面及地面清洗完畢，同時油漆漆料也已完成備料進駐現場，但因原告臨時取消、轉交予第三方施作，損害被告之權益，故請求牆面清洗之1萬元報酬。又被告請求原告應給付1萬元【計算式：工資2,500元×3人次+設備及遠途耗損1500元＝9,000元（成本）+利潤1,000＝1萬元】，應合於業界行情，應得依實際工程施作請款。
三、系爭工程兩造本已合意簽訂系爭合約，並且明示價格，故被告主張應回歸至合約本身，以當初之報價計算之，一切應該要依約而行，不應因原告之要求就節外生枝、模糊焦點、而欲單方否認合約。且需綜合各項因素考量之，不該侷促受限於不相關之第三者，況被告已依約將工程實際完成，責任已履行完畢，對於應給付下包之款項也早已自行籌資付清，故請求原告也應依約付款。另工程完工後就必須銀貨兩訖，並無保留保固款之約定，但大都有完工交付後一年内為保固期限之服務，是參考被證1裝修工程契約書，及被證3之追加減後實際施工項目及彩色橫式請款單，原告應給付之總金額為6,454,583元（含稅）承攬報酬等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項（見本院卷二第248-250頁）：㈠原告為出家人，法號見卯法師，於111 年3 月間，委請原境
研究所就原告所有系爭房屋改為新社道場之裝修工程，為原告繪製設計圖，該等設計圖陸續於111年3 月24日、25日、4
月29日完成，並於5 月1 日交給被告，被告自此才知道此事。後來原告6 月1 日收到原境研究所繪製完成的圖說即系爭設計圖（參原證1，本院卷一第17-107 頁）。被告曾於5月25日提出第一份估價單予原告。
㈡被告係於84年7 月12日設立登記，成立迄111 年5 月間為止
已近27年，法定代理人為廖茂洲，其配偶為陳奕晴（參原證
4、原證36，本院卷一第123 頁）。㈢被告於111 年5 月25日第一次提出報價單明細，承攬工程總
價（未稅價）為782 萬4,760元（參原證2，本院卷一第109-112 頁）。但上開金額並不包括水電費用109 萬1,940元。
㈣原告因預算不足，經刪減部分施工項目後，被告於111 年5月
31日第二次提出報價明細單，承攬工程總價（未稅價）為73
5 萬3,805元（參原證3，本院卷一第113-121頁）。上開金額是有包含水電費用109 萬1,940元，傳送估價單過程如被證26所示。
㈤因陳奕晴表示111 年6 月1 日是吉日宜動工，在原境研究所
於6 月1 日交付最後一批設計圖予原告（原告並未將6 月1日之圖說交給被告）前，兩造即先於111年5 月31日簽訂「見卯師父新社中興道場室內裝修工程」合約書即系爭合約，上載111 年6 月1 日正式開工，工程款項：734 萬9,505元，付款方式分四期，第一期款：6 月初~200萬元、第二期款：6 月15日~200萬元，第三期款：7月1 日~100萬元，第四期款：7 月15日~100萬元，第五期款：完工~ 結清尾款。立契約日111 年5 月31日，原告簽名在系爭合約上，被告則由廖茂洲簽名（參原證5 、被證1 第11頁，本院卷一第125、2
07 頁）。㈥系爭合約除上揭㈤之約定外，被告僅以111 年5 月31日第二次
提出的報價單作為合約內容（參被證1 前10頁），111年5月31日被告先交付原告卷一第121 頁之報價單，後來簽約時，則是依照卷一第197 頁以下之報價單，兩份報價單其間僅相差泥作工程的62萬6,720元及63萬1,020元共4,300元，而承攬工程總價也就差此4,300元（參被證1 第2 頁、原證3第9 頁，本院卷一第121、198 頁）。
㈦系爭合約沒有工程分幾期施工（只有分五期付款之約定）、
每期施工到什麼程度被告可以請款之約定，更沒有應於何日完工之約定，而工程何時驗收，施工時要購買什麼品牌的材料、設備或傢俱，包括水泥、油漆、地板、鋁門窗、鋁箔防熱板、木材材質、櫥櫃、流理台、供桌、變壓器、瓦斯熱水器等通通沒有約定，只有廁所的馬桶、臉盆、化妝鏡，沐浴龍頭與不鏽鋼放衣架與廁所排風機在水電估價單上有品牌之約定，系爭合約亦無就保固及履約爭議之管轄法院有所約定。
㈧原告依系爭合約付款方式之約定，已先後於111 年6 月1 日
、6 月17日及6 月29日分三次經由第三人財團法人天愛之光教育基金會匯入被告在台中銀行南陽分行開設之000-00-0000000號帳戶內分別為200 萬元、200 萬元、100 萬元，合計
500 萬元，被告則簽發五張統一發票（含稅）500 萬元交付予原告收受。發票買受人載明為財團法人天愛之光教育基金會（參原證6 、被證4 ，本院卷一第127、299、301、302、303、305、306頁）。被告於111 年11月1 日有開立FW00000000的統一發票（金額145 萬4,583元含稅，被告於112 年
1 月4 日有向原告提出上開發票，原告拒絕收受，其上第三人財團法人天愛之光教育基金會也拒絕收受）。
㈨原告已於111 年10月25日入住系爭房屋2 樓，此2 樓係原告
私人日常生活使用的住室，並非公共場所，1 、3 樓則係道場即禪堂用供信徒、大德使用。
㈩兩造同意本院於112 年8 月30日將系爭工程送鑑定，鑑定項
目分別為是否已施作完成？各項工項估價是否合乎業界的客觀標準？被告完成之工程範圍，是否存有欠缺通常效用的瑕疵？若確實存有瑕疵，修補所需費用為何？核算後之承攬報酬應為何？是否有就同一工項重複請款情事？嗣經臺中市建築師公會指派陳志遠建築師為鑑定，而於113 年1 月16日將系爭鑑定報告書製成到院。
原告以112 年5 月9 日起訴狀之送達對被告為終止系爭合約之意思表示。
原告至本件訴訟送請鑑定之前，並未與被告進行驗收，原告
並未定期限要求被告修補。原告事後有轉由第三人進行瑕疵修補，但於本案中未向被告主張請求返還此等給付第三人之金額（見本院卷一第413、414頁）。
就原證1~7 、9~12、14~17 、20、22、33、35之形式真正不爭執。
肆、得心證之理由：
一、經查，原告起訴主張之上開事實，有系爭設計圖、報價明細表、系爭合約書、匯款明細、追加工程估價單、請款單、存證信函等件附卷為證（見本院卷一第17-131、137-148頁），核屬相符；被告雖不爭執兩造成立系爭合約，原告並已給付500萬元工程款（見不爭執事項㈤、㈧），惟被告否認有未完工情事，且否認有施工不符實際價值情形，並辯稱：原告應依系爭合約之約定給付總金額6,454,583元之承攬報酬，而以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭工程是否已完工？如已完工，何時完工？㈡系爭工程已施作之價值為何？依系爭鑑定報告書所鑑定之工程總計517 萬7931元，是否合理有據？ ㈢系爭鑑定報告所指系爭工程的管理費、利潤及保固款之依據為何？是否符合一般民間承攬業界之標準？㈣原告得否依據民法第493 條第1 項、第2 項，第495 條第1 項，就系爭工程請求減少承攬報酬？ ㈤原告就系爭工程請求減少報酬及返還溢領工程款100 萬元有無理由？
二、系爭工程已完工：㈠按工程是否完工，與工程瑕疵及工程驗收各有不同之概念，
工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號民事判決意旨參照）。另工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。又工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予定作人。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，除雙方另約定定作人得先行使用，嗣後再行驗收程序之情形外，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，執以未完工或未驗收爭議、拒絕給付報酬，有違誠實信用原則（最高法院111年度台上字第1760號民事裁定意旨參照）。再承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，如承攬人為可歸責者，並得以不完全給付為理由，依債務不履行法則，請求承攬人賠償損害。定作人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第493條規定定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，且定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。所謂催告，為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之。
㈡經查，系爭工程經兩造合意送由臺中市建築師公會鑑定，經
建築師公會派員於112年10月13日至112年12月28日期間，分別至系爭房地為初勘及第二次至第六次會勘後，在113年1月16日提出系爭鑑定報告，依系爭鑑定報告第18、19頁鑑定結論記載：「111年10月27日請款單..的工項範圍施作已完成。各項估價經過現場測量與檢核，被告補提供之詳細分項...各項次之數量與價格，除拆除及牆面切割工程、泥作工程、水電+弱電工程外，尚合乎業界的客觀標準（詳鑑定分析）。」、「天花板工程1及3樓室內鑽泥板因施作尺寸與設計不符，修改工料費用須扣5萬元，部分木作尚未收尾及工程之保固應留5萬元作為保固款，為期一個月，逾期未修繕，原告應可以從保固款自行顧技工處理。」、「本件被告完成的工程範圍，依兩造系爭合約書、111年10月27日請款單，...核算後之承攬報酬共計5,177,931元（詳鑑定分析）」、「111年10月27日請款單就同一工項並未重複請款。」等語可知，系爭工程應已施作完成，其餘核屬瑕疵修補、保固之範疇，甚為明確。
㈢雖原告主張：依系爭鑑定報告第7頁「十、鑑定分析與結果」
記載「鑑定時裝修工程大致已完成」，可見系爭工程未完工，且其於111年8月初即與被告終止部分工項施作等語，惟查，依前開系爭鑑定報告鑑定結論可明，所謂「大致已完工」僅係因系爭工程尚有「尺寸與設計不符而須修改之瑕疵」及「木作未收尾須修繕之瑕疵」，瑕疵與否與完工與否係屬二事。又本院就瑕疵部分曾函詢臺中市建築師公會，關於本工程尚有未收尾的部分工項（如木作），及待清運的工程廢棄物，能否即屬未完工？依鑑定報告所稱之大致完工，就未完工部分，被告尚應負擔多少修復或施工費用？等問題（見本院卷三第53頁），經臺中市建築師公會函覆：「部分木作尚未收尾，是指木作收編粗造須加修飾，及部分隔板只做單面貼皮。保固款是預估修繕費用」等語（見本院卷三第57頁）。其後，本院再次函詢臺中市建築師公會關於本工程除泥作部分尚有未收尾部分工項外，是否還有其他工項亦有未收尾之情況？如有，係哪些工項？這些未收尾工項，被告尚應負擔多少修復或施工費用？請逐一項列舉等語（見本院卷三第221頁），經臺中市建築師公會函覆：「現場會勘時兩造均認同木作工程有部分尚未收尾，並且列出保固款作為該部分之修繕費，其餘工程尚未見有收尾問題。」等語（見本院卷三第225頁）。因此，依系爭鑑定報告及補充函詢後之說明可知，縱原告主張有終止部分工項之施作，但依系爭鑑定報告實勘之結果，系爭工程應已完工，僅有部分工項存有瑕疵，而須扣除修繕費用、提列保固款。
㈣況查，兩造就原告已於111 年10月25日入住系爭房屋2樓並不
爭執（見不爭執事項㈨），原告雖主張該2樓係原告私人日常生活使用住室，並非公共場所，該1、3樓則係道場即禪堂用以供信徒、大德使用，因未完工而未開放使用等語，然系爭房屋已於111年10月25日交付原告使用迄今約2年以上，依系爭鑑定報告就系爭工程數量逐項核查可知，系爭工程同一工項多涵蓋系爭房屋之1至3樓，如牆面切割即涵蓋1、2、3樓（見系爭鑑定報告第8頁），廁所改建涵蓋1、2樓（見系爭鑑定報告第9、10頁）、門窗兩邊砌磚粉光涵蓋1至3樓（見系爭鑑定報告第9、10、11頁）、窗戶抓漏涵蓋1至3樓（見系爭鑑定報告第12頁）、地板工程涵蓋1、2樓（見系爭鑑定報告第13頁）、天花板工程則多涵蓋1至3樓（見系爭鑑定報告第15頁），是原告既已使用系爭房屋2樓多項工程之完工設施，難認被告會違反工程施作之便利性，就同一類型之工項在1、3樓部分略而不做或不為完工。再者，依鑑定報告實勘過程，可知1、3樓之工項均經建築師到場履勘實查，並給予施作完成之結論，是實難僅以原告未開放與公眾使用即認系爭工程就1、3樓之工項具有未完成之事實。
㈤綜上而論，被告就系爭工程已大致完成，且對原告使用系爭
房屋無重大影響，系爭工程僅具部分瑕疵尚待修補，依上開實務見解之說明及誠信原則，已完工之系爭工程，僅存在瑕疵擔保責任之問題，被告自得就其已完成、並已交付使用之部分工程，請求原告給付相當價值之報酬。
三、被告就系爭工程尚得請求之金額應為125,931元：㈠按「鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實
所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。」（最高法院102年度台上字第246號裁判意旨參照）。是以，合意選定調查證據方法、成立證據契約之當事人即應受該證據方法鑑定意見之拘束，亦即就一定損害發生之原因或損害額之算定，不得再有所爭執。
㈡經查，就系爭工程之鑑定範圍、鑑定項目、鑑定費用等內容
，兩造既已合意送請臺中市建築師公會鑑定，並於112年7月11日到庭以言詞表示同意依送鑑之結果作為兩造本件紛爭認定之依據，同意依照鑑定之結果履行應給付之內容，有當日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷一第189頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩）；而臺中市建築師公會鑑定人陳志遠建築師復於112年10月13日至112年12月28日期間，至系爭房地為初勘及第二次至第六次會勘，做成系爭鑑定報告附卷可憑，則應認兩造已同意就系爭工程中被告實際施作範圍之承攬報酬，依鑑定結果所為之認定無訛。意即兩造就確定事實之證據方法已達成合意，成立證據契約，而該證據契約之內容既於公益無妨害，兩造本有自由處分之權限，依前揭說明，自應承認其證據契約為有效，對於該等鑑定結果不論有利、不利，兩造均須受本件證據契約之拘束，不得再為爭執。本院參酌兩造既均參與系爭鑑定報告之作成程序，嗣經兩造請求補充鑑定說明後，臺中市建築師公會另又針對兩造之疑問一一提出補充說明（見本院卷三第57、213、225頁），就兩造對系爭鑑定報告之爭執及提問已有相當程度之釋明，兩造及本院自應尊重上開鑑定即補充說明之結果，被告辯稱：應回歸至系爭合約本身，以當初之報價計算，由原告給付被告總金額6,454,583元之承攬報酬等語，顯違反前開證據契約之約定，要無可採。爰以系爭鑑定報告、補充說明為基準，計算系爭工程中被告實作工程現況之價值，並就兩造爭執應否扣除之修繕費用、保固款部分，說明如下：⒈依系爭鑑定報告鑑定結論：「㈡本件被告完成的工程範圍，依
兩造合約書即被證(1).被證(3)111年10月27日請款單(原證(9)，核算後之承攬報酬應為何？核算後之承攬報酬共計5,177,931元（詳鑑定分析）。㈢就111年10月27日請款單，是否有就同一工項重複請款之情事？111年10月27日請款單就同一工項並未重複請款。」等語（見系爭鑑定報告第19頁），可知被告施作系爭工程應得向原告請求之承攬報酬為5,177,931元。原告雖主張：原則上尊重鑑定人鑑定報告之鑑定結果，但被告收取三成管理費及利益並不合理等語；被告則辯稱：系爭工程中切除及牆面切割工程、泥作工程、水電+弱電工程均低於被告實際支出成本，鑑定報告未將被告之管理費、利潤、風險係數等估算其中，殊難認同此部分鑑定價格等語。然查，依113年12月9日之系爭鑑定報告補充說明，鑑定人已就關於利潤、管理費為下列說明：「㈡工程中途變更工項或終止契約造成承攬人之損失，如施工上之中斷，或改換不同之工項，造成承攬人之損失，包含積極的損失或消極的利潤之損失，應由承攬人舉證說明，並無固定之比例。…㈣私人承攬工程契約，有關管理費及利潤，當在10%至15%，依工程之單純或複雜而定。若工程只作部分修繕，工資普遍會有調高現象。㈤合約書於111年5月31日訂定，泥作工程之第1、4、5等三項（一樓至二樓廁所及三樓露台皆用一式之報價，一樓廚房是事後追加工程，打除費用偏高，在評估時已經減少打底費用，等同降低打除費用。」（見本院卷三第57頁）等語，堪認鑑定人於製作系爭鑑定報告時，已參酌系爭工程之複雜程度、是否為事後追加等相關客觀事實，為建築專業之考量，更說明工程利潤並無固定之比例，且兩造並無證據足認前揭系爭鑑定報告有何明顯之疏失，自堪認系爭鑑定報告結論認定系爭工程中被告實作工程現況價值5,177,931元合於市場行情，兩造前揭所為質疑，均無可採。
⒉然依前所述，系爭工程施作中，部分工項具有瑕疵，須酌扣
修補費用及保固款，而依系爭鑑定報告鑑定結論：「㈠…天花板工程1及3樓室內鑽泥板因施作尺寸與設計不符，修改工料費用須扣5萬元，部分木作尚未收尾及工程之保固應留5萬元作為保固款，為期一個月，逾期未修繕，原告應可以從保固款自行顧技工處理。」等語（見系爭鑑定報告第19頁），可知，被告得向原告請求之承攬報酬之5,177,931元應扣除天花板工程修改工料費用5萬元，及扣除木作工程保固款5萬元，合計10萬元。雖被告辯稱：工程完工後就必須銀貨兩訖，兩造並無保留保固款之約定，但大都有完工交付後一年内為保固期限之服務，是原告仍應給付約定之總金額6,454,583元報酬等語，然查，兩造雖無保留保固款之約定，惟於鑑定人至現場會勘時，已告知會以保固款之精神，列出保固費用作為木作工程之收尾費用，有系爭鑑定報告補充說明在卷可參（見本院卷三第225頁），本院衡酌兩造於會勘時並無當場反對鑑定人前開建議，且依113年12月9日之系爭鑑定報告補充說明（見本院卷三第57頁），可悉保固款是木作工程尚未收尾之預估修繕費用，仍屬瑕疵修補費用之性質，故將該款項列為保固款，實亦無礙其應自承攬報酬中扣除之本質。從而，被告前開所辯自不可採，被告施作系爭工程應得向原告請求之承攬報酬為5,077,931元（計算式：5,177,931元-5萬元-5萬元=5,077,931元）。
⒊又外牆之清洗檢查膨脹磁磚之修補，在施工前、後均無資料
，如磁磚之修補面積，損害之資料均無紀錄，以致無法評估施工費用，而未列入系爭鑑定報告結論之工程現況價值，有113年12月9日之系爭鑑定報告補充說明（見本院卷三第57頁）在卷可按。兩造既就此部分施工之費用，同意由原告以32,000元之金額計算給付被告（見本院卷三第276、277頁）；另就搬運費用，同意由原告以16,000元之金額計算給付被告（見本院卷三第278頁），則此部分應列入被告施作系爭工程應得另向原告請求之承攬報酬，即5,125,931元（計算式：5,077,931元+32,000+16,000元=5,125,931元）。
⒋至系爭鑑定報告「項次三油漆+防水」中「1～3樓窗戶抓漏高
壓灌注」部分，被告辯稱：有多處漏水皆被木板裝潢遮蔽，無法窺視內部之情況，故初始僅預估數量及金額為62,310元，但實際施作數量增加後，被告請求原告應再給付差額72,690元等語。經查，被告並不否認施作數量增加部分，並非原系爭合約所約定之施作數量，故參酌114年3月4日系爭鑑定報告之補充說明「2.防水工程屬責任制，契約並未明定依注射針數計算，契約只說明1-3樓抓漏，故只依契約價計算，追加時須告知業主（原告）並經同意方增加」（見本院卷三第213頁），可知此部分施作費用除被告能證明兩造經合意追加、而屬系爭合約承攬報酬之一部分外，依民法第811條、第816條等規定，即應屬動產附合於系爭房屋情形之不當得利。惟原告否認兩造有合意追加前開工程（見本院卷三第218頁），被告又自承就兩造是否合意追加前開工程並無法提供證據證明（見本院卷三第219頁），自難認此部分增加之施作費用係經兩造合意追加而屬系爭合約承攬報酬之一部分。再被告復未就此主張依民法第179條之規定而為請求，是被告請求原告應再給付差額72,690元，乃無理由，此部分工項之報酬仍應依系爭鑑定報告中「（三）油漆及防水工程
2.項次4.1-3樓窗戶抓漏62,310元」計算之（見系爭鑑定報告第12頁）。
⒌再被告雖主張得追加高壓水柱清洗費用1萬元等語，然查，系
爭鑑定報告中泥作工程有一工項為「7.項次8外牆修補6萬元」（見系爭鑑定報告第10頁），參酌請款單所載「項次8外牆面清洗檢查膨脹打除修補磁磚」（見系爭鑑定報告第53頁），可知外牆修補工程需檢查膨脹磁磚部分，並將之打除，貼上新磁磚，而外牆經年累月累積塵灰，且施作打除工項亦多產生水泥灰，若未將之清除，將有礙新磁磚之牢合程度，故依生活經驗即可知悉此工項必包含外牆清洗；復酌114年3月4日系爭鑑定報告之補充說明「3.高壓水柱清洗，是否經原告同意追加，否則應屬泥作工程之外牆清洗項目」（見本院卷三第213頁），可知高壓水柱清洗工項原即可能屬系爭鑑定報告中泥作工程「7.項次8外牆修補6萬元」之工項，是除被告能證明兩造經合意另行追加此部分工程而屬系爭合約承攬報酬之一部分外，仍應依舉證責任分配之原則，推定高壓水柱清洗工項即屬系爭鑑定報告中泥作工程「7.項次8外牆修補6萬元」之工項，而不得允許被告另行請求承攬費用。而查，原告否認兩造曾合意追加前開工程（見本院卷三第219頁），本件被告亦自承就兩造是否合意追加前開工程並無法提供證據證明（見本院卷三第219頁），是自難認此部分增加之施作費用係經兩造合意追加而屬系爭合約承攬報酬之一部分。惟兩造就外牆之清洗檢查膨脹磁磚之修補，已同意由原告以32,000元之金額計算、給付被告（見本院卷三第
276、277頁），是被告請求原告應另再給付高壓水柱清洗工項之承攬報酬1萬元，即無理由，此部分工項之報酬仍應依系爭鑑定報告中「7.項次8外牆修補6萬元」計算之（見系爭鑑定報告第10頁）。
⒍另被告就系爭鑑定報告中「項次九天花板工程」中「1及3樓
室內鑽泥板」鑑定報告所指尺寸與設計不符部分，雖辯稱：係原告拒絕被告與設計師有任何聯繫所致，自不能以此瑕疵扣減本件工程款5萬元等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又按舉證責任分配之原則，凡主張權利發生者，應就該權利發生實體法上規定要件最低限度事實負舉證責任；主張對權利有障礙者，應就該權利有障礙之實體法上規定要件最低限度事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第2350號判決意旨可資參照）。經查，被告並不否認項次九天花板工程有尺寸及設計不符之瑕疵，而經系爭鑑定報告認定應扣除5萬元修繕費用，然被告既以前詞置辯，核其所辯為有利於己之事實，自應由被告負舉證之責，此與114年3月4日系爭鑑定報告補充說明「5.天花板工程，若是施工與設計人溝通不良，承包商應先停工，若造成損害再釐清責任歸屬，若承包者自行依照自己意思施工，自應該負起大部分責任」（見本院卷三第213頁），有相似之責任歸屬劃分認定。惟本院經詢問被告就前開補充說明之意見時，被告僅陳稱：「認為原告方應有聯繫窗口與被告聯繫，否則就是與有過失」等語（見本院卷三第219頁），自始未就此部分為任何舉證以實其說，且遇有溝通障礙卻未暫停工項，亦核與前開補充說明之程序有違，難為有利於被告之認定。是「項次九天花板工程」中「1及3樓室內鑽泥板」鑑定報告所指尺寸與設計不符之瑕疵，應係可歸責於被告無疑，系爭鑑定報告認定此瑕疵應扣減本件工程款5萬元，應屬有理。
⒎綜上所述，被告原得向原告請求實作工程現況價值5,177,931
元，扣除天花板工程修改工料費用5萬元，及扣除木作工程保固款5萬元後，僅得請求5,077,931元，另應加計原告同意給付之外牆之清洗檢查膨脹磁磚之修補工程費用32,000元、搬運費用16,000元，被告施作系爭工程應得向原告請求之承攬報酬為5,125,931元，至原告追加請求「1～3樓窗戶抓漏高壓灌注」費用差額72,690元、高壓水柱清洗費用1萬元等，則均無理由，已如前述，原告既已給付被告承攬報酬500萬元（見不爭執事項㈧），被告自尚得請求原告再給付125,931元（計算式：5,125,931元-500萬元=125,931元）。
四、原告請求系爭工程減少報酬及返還溢領工程款100 萬元，並無理由：
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1項、第2項分別定有明文。故承攬人承攬之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，而承攬人不於期限內修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要之費用（最高法院104年度台上字第2269號、106年度台上字第1365號判決意旨參照）。換言之，定作人如認承攬人之工作有瑕疵，尚不得逕行請求承攬人償還修補必要之費用，仍應依民法第493條第1項規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，於定期催告修補被拒，或承攬人不於所定期限內修補，或不能修補時，始得自行修補並向承攬人請求償還修補必要之費用。
㈡經查，依上所述，被告尚得請求原告再給付125,931元工程款
，是原告請求系爭工程減少報酬及返還溢領之工程款100 萬元，並無理由。況查，原告至本件訴訟送請鑑定之前，並未與被告進行驗收程序，原告亦未定期限要求被告修補瑕疵，為兩造所不爭執（見不爭執事項），是原告既未有效踐行定期催告被告修補瑕疵之程序，自不得向被告請求償還修補所需之必要費用，承前所述，被告得向原告請求實作工程現況之價值，雖先依鑑定報告所載，扣除天花板工程修改工料之費用5萬元，及木作工程之保固款5萬元以為修繕費，然最終計算兩造間之工程款報酬時，因原告未有效踐行定期催告被告修補瑕疵之程序，自不得向被告請求償還修補所需之必要費用，而無法依法扣除之，原告因此需再給付被告之工程款項即增為225,931元。原告請求減少並返還工程款100萬元，並無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，被告就已取得原告給付系爭工程500萬元承攬報酬之事實，並無不當得利可言，原告依承攬契約、不當得利相關規定，請求被告給付原告100萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。
柒、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
民事第四庭 法 官 林秉暉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
書記官 黃舜民