臺灣臺中地方法院民事判決112年度建字第61號原 告 豐禾開發工程有限公司法定代理人 林俊生訴訟代理人 徐承蔭律師複 代理人 何旻霏律師
廖昭容律師被 告 豐逸營造有限公司法定代理人 賴秉宥訴訟代理人 袁裕倫律師複 代理人 徐嘉駿律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國113年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬玖仟肆佰壹拾陸元，及自民國112年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔其中10分之6，餘由原告負擔。
本判決第1項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾伍萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾伍萬玖仟肆佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時原聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）127萬4066元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（見本院卷一第11至12頁）；嗣原告於民國112年10月27日具民事準備三暨追加訴之聲明狀變更聲明為：被告應給付原告128萬9223元，及其中127萬4066元自起訴狀繕本送達翌日起，其中1萬5157元自民事準備三暨追加訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息等語（見本院卷一第285至286頁）；後又於112年12月12日具民事準備六暨減縮訴之聲明狀變更聲明為：被告應給付原告114萬8257元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（見本院卷二第9至10頁），核原告主張之原因事實同一，屬擴張後減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
二、原告主張：被告公司向訴外人臺灣銀行股份有限公司（下稱
台銀）承攬「臺灣銀行股份有限公司-岡山分行耐震力補強工程」，而將其中補強工程部分（下稱系爭工程）分包予原告施作，兩造於110年9月13日簽立「工程簡式合約（乙式）」（下稱系爭合約）之承攬契約，約定承攬報酬總價為230萬8960元（未稅），付款方式為被告須先給付30%即60萬元作為定金，每期（月）依期請款，另保留10%待工程驗收合格後，文書齊備付款100%現金票，且系爭合約第3條約定系爭工程採單價數量計價即實作實算，故結算金額不以前揭所定報酬總額為限。又按系爭契約第4條工程期限約定：為期80日曆天（構件送審資料，放樣30天，加工施作50天），惟並未約定得以開始施作之始期；且系爭契約第1條約定，原告需「詳閱設計圖說予以正確施工」，可見構件放樣不含被告應為施工設計圖說提出之期間。因系爭工程於110年9月13日締約後，施工現場發現有柱體蜂窩、工地無水電、工地有排水管及鷹架問題未予排除，以致原告遲遲無法進場施作，被告於110年10月16日始將上述問題排除完畢，斯時始交付原告符合施工條件之工地。被告之設計施工圖經被告工地主任王世雄於110年11月25日通知已送審完畢，理應可開始按圖施工，又因施工現場需鑽孔位置有排水管存在而無法施工，故原告與被告之營造單位討論後，被告營造單位表示須將系爭合約中「鋼板内填充灌注EP0XY」改為「無收縮水泥」施工，原告就此變更工項部分提出追加費用之報價單，且因被告未提供正確之施工圖說以給予正確之樑柱位置，導致原告無法進行正確之放樣作業，而致工程延誤至111年1月24日始由被告工地主任王世雄通知原告重新開始進行放樣作業，系爭工程則於111年3月25日完工。觀諸系爭合約原約定項目第2項為「鋼板内填充灌注EPOXY」，然被告要求原告將此部分工項變更為「無收縮水泥灌注」，原告表示「無收縮水泥灌注」工程雖有為高強度、高載重、耐衝擊及震動之優點，但較為費時等語，然被告仍要求依此施作，且除上述工程項目變更外，被告於工程期間為工程變更，追加鋼構件800公斤、北側支撐柱等工項，就系爭工程實際施作數量以「建築物施工日誌」記載數量為計算，系爭工程總價款合計為302萬3257元（含稅，計算式：2,879,292×1.05=3,023,257，元以下4捨5入），扣除被告就系爭工程已付款項193萬元（含稅），原告尚得請求被告給付工程款為109萬3257元（含稅，計算式：3,023,257－1,930,000=1,093,257）。另依系爭合約第1條及第6條均約定原告須按被告所提供之圖說施作工程，可認被告負有提供圖說供原告施工之義務。系爭工程施工前，被告因施工現場需繪圖送審，委託原告代為向訴外人接洽製圖及修改圖面事宜，並由原告代為墊付製圖費用5萬5000元，惟被告尚未給付該代墊之製圖費用5萬5000元，是被告自得依不當得利之法律關係請求被告返還。
（一）依系爭合約第8條約定，被告待工程驗收合格前，僅得保留10%作為完工後驗收及合格前之保留款項，惟被告於完工前從未表示本工程有逾期之情形，亦未向原告要求提供逾期資料向業主請求延展工期，原告按被告要求施工，被告卻無故拖延應給付之工程款，被告先誆稱牆面噴漆導致污損要求原告修補，經原告通知羽駿實業有限公司（下稱羽駿公司）向被告報價修補，依該報價單，原告所應負責之範圍僅為：項目一、鋼構污染之牆面修補，小計（1）27,500元，至於項目二、其他污染之牆面修補，小計（2）67,500元部分，為被告其他廠商所致之牆面污染，與原告無關，惟被告拒絕羽駿公司之修補，復經原告於111年4月22日以LINE向被告負責人請求支付已完工之工程款項，被告卻置之不理，尤有甚者，被告假意稱原告有牆面污損未修補而拒絕給付工程尾款，但實則業主台銀早已將本工程驗收完畢並開始使用，且已給付工程款予被告，足徵被告謊稱原告有瑕疵不修補及遭業主扣款之情，顯屬不實。原告遂於111年12月28日以臺中福平里郵局存證號碼548號存證信函向被告請求給付工程款，被告卻於112年1月6日以律師函回稱原告有逾期與瑕疵未修補等情，而有惡意剋扣顯不相當之工程餘款，致原告蒙受巨大損害。基此，原告爰依民法第490條第1項、第496條、第505條第1項、第2項、第179條第1項前段等規定，請求被告給付工程款及代墊繪圖廠商之費用，含稅共計114萬8257元（計算式：1,093,257+55,000=1,148,257）。
（二）監造單位立樺工程技術顧問有限公司（下稱立樺公司）表示施工圖說須套上化錨實際孔位尺寸，方得審核通過，原告始能按簽准圖說進行施工等語，故被告要求原告追加施作原非屬系爭合約約定之「鑽孔收樣」工項，並於110年10月13日為M20化學錨栓施作，則該施作僅為現場孔位放樣試鑽，非系爭工程之實際施作。嗣原告鑽孔時發現現場隱有排水管，導致鑽孔無法順利進行而停止，待被告與監造討論須將排水管以無收縮水泥填滿後始能續行鑽孔作業，被告乃請原告代為訂購材料，由被告自行派員施作；復遇鷹架擋到鑽孔位置，故聯絡被告移走鷹架；再因被告未依約定標示樑柱位置，致原告放樣錯誤，需重新放樣等諸多障礙事由，被告遲至110年11月25日始由工地主任王世雄通知原告修改之施工圖說送審通過，原告始得據以施工。另被告要求將系爭合約原約定項目第2項「鋼板內填充灌注EPOXY（環氧樹脂）變更為無收縮水泥」灌注，並追加鑽孔收樣、T方管、北側支撐柱等原非屬系爭合約約定之工項，經原告報價請求被告變更追加，而被告於收受該等報價單後，並未對其中任一工項或價額表達反對或提出異議，堪認兩造間就該等追加工程已達成承攬合意而成立承攬契約，原告並已依約施作完成，被告自應給付原告追加工程款之承攬報酬。至請款單中M20*250螺桿、M20螺帽、M20華司、帽套部分，被告雖辯稱應已包含於螺絲組中云云；惟觀系爭合約就M20化學錨栓工程部分，僅約定植M20化學錨栓及施工，且單位亦為支，並非以組為單位，顯見兩造間並未就上開材料約定報酬，原告自無免費為被告提供該部分工程材料之可能，應視為被告允予報酬，則原告自得就M20*250螺桿、M20螺帽、M20華司及帽套等材料款項為請求。另被告雖稱已給付原告系爭工程款199萬6045元云云；然被告所提110年10月30日蜂窩修補請款單、統一發票暨支票所示5萬2500元部分，係原告於施工現場發現樑柱混凝土呈現蜂窩現象，方協助被告以灌注無收縮水泥方式進行蜂窩修補工程，與被告嗣就系爭工程項目「鋼板內填充灌注EPOXY」部分變更為灌注「無收縮水泥」等節，顯屬二事，此觀原告110年10月31日請款單及臺灣銀行工程結算明細表四、新增工項中項次（九）鋼構位置柱（樑）蜂窩改善、項次（五）鋼構牆面間距採無收縮水泥封塞灌注等，係分別列記即明；而被告所提110年10月30日無收縮水泥及運費請款單、統一發票暨支票所示1萬3545元部分，係施工現場需鑽孔位置存有排水管，惟原告無意為被告追加施作排水管封管工項，故僅代被告訂購封管所用無收縮水泥材料，而由被告自行處理該工項，此部分亦與系爭工程無涉，此觀被告所提110年12月31日鋼構工程請款單載明累計已付193萬元自明，則被告將該等單據混為一談，欲藉此辯稱已就系爭工程給付199萬6045元云云，洵無可採。是則，被告已給付系爭工程款應為193萬元（含稅，計算式：訂金630,000+第一期款項1,300,000=1,930,000)。
（三）另被告辯稱系爭工程係約定80日曆天工期，原告逾期90天，依系爭合約第4條約定，請求每逾期1日按工程款千分之5計算違約金共122萬5926元云云（嗣被告主張實際施作總額變更為2,894,737元，見本院卷一第499頁，故違約金應更正為1,302,632元，計算式：2,894,737×0.005×90=1,302,632，元以下4捨5入）；然兩造就系爭工程並未約定80日曆天工期，被告以逾期違約金為抵銷抗辯並無理由。蓋兩造於簽立系爭合約時，原告法定代理人林俊生即向被告法定代理人賴秉宥表示系爭工程80日曆天係做不起來等語，惟賴秉宥當場表示系爭合約第4條約定僅為形式上之參考，兩造方未於系爭契約第4條填載特定完工日期，是兩造就系爭工程以80日曆天作為完工期限等情並無達成共識而未合意。又依證人林金生於000年00月00日言詞辯論時證述：「（問：當時兩造就第4條工程期限，有無約定80日曆天完成？）當時簽約時，有口頭約定，但原告有表示80日內無法完成。（問：原告表示80日內無法完成，為何仍在合約上簽名？）當初有大概約定以80日完成，但原告表示80日內無法完成，後續可能有一個共識，被告要求要以80日盡量完成，所以原告才簽名，當時大概是這樣沒有錯，我的印象是如此。應該是有這樣的共識，兩造才各退一步，才會簽名。…（問：從頭到尾原告法定代理人有說無法在80日內完成？）是。」等語，可見兩造就「80日曆天工程期限」意思表示未能一致，自無成立此一約定，是被告辯稱原告未於約定之80日曆天完工，請求原告賠償並於本件抵銷原告之請求，顯無理由。退步言，縱認系爭工程有80日曆天工程期限，然本件亦有不可歸責於原告或可歸責於被告之事由致影響原告施作，應不得計入工期計算，有情事變更原則之適用，茲說明如下：
(1)系爭工程因配合業主台銀派勤而無法施工，分別為110年11月27、28日及12月4、5、11、12、18、19日等，經被告申請工期展延8日核定在案；為配合業主岡山分行派勤、生肖套幣販售及新鈔兌換而無法施工，分別為110年12月25、26、31日及111年1月1、2、19、24日至31日及2月1日至6日等，經被告申請工期展延20日核定在案；因業主台銀無法配合派勤致無法施工，分別為111年2月19、20、26、27日，3月20日、26日、27日等7天，及因天候影響無法施工（依約降雨量達5mm者）為111年3月21、23日等2天，以上合計9天無法施作之情事，亦經被告申請工期展延核定在案，則上開事由非原告事前所能預料，屬不可歸責於原告之事由，故上開期間應不計工期。
(2)因系爭工程進行鋼構現場安裝時，路權係由被告申請，惟被告申請路權期間並未連續，僅週六、週日兩天始得施作，致原告平日均無從進行吊掛安裝作業，原告於111年1月15日星期六進場材料，被告工地主任王世雄並於當日以Line訊息提供臺銀路權申請文件，證人林金生亦於112年10月30日言詞辯論庭期證述：「…一直到現場後續安裝，我們需要佔用道路施工，有要求被告申請路權道路施工要用。他們有申請路權給我們，我們必須要持續工作，申請路權給我們，只有申請到假日給我們，我們一個禮拜只能施作六、日兩日」等語為憑，則原告平日即111年1月17日至21日（共5日）均無從進行吊掛安裝作業，且上開平日期間無法施作之情事，非原告事前所能預料，屬不可歸責於原告之事由，故上開平日期間應不計工期。
(3)被告追加「無收縮水泥灌注」所為工法變更原非被告轉包予
原告承攬範圍，故增加原告施工時間即111年2月21至25日（共5日）期間，係非可歸責於原告，致增加該等工期部分自應予扣除。
(4)綜上，為配合業主台銀派勤、春節期間生肖套幣販售及新鈔兌換、雨天無法施工、被告告知路權未連續之平日期間、變更工法增加工期，所生原因不僅均非原告所能掌控，亦非原告於簽約前所得預料，自不可算入工期，而應予扣除，原告主張有情事變更原則之適用，應屬有據。是自被告提出圖說供原告施工之110年11月25日之翌日即110年11月26日起算，迄至被告亦不爭執原告完工日為111年3月31日止，共經過126天（計算式：5+31+31+28+31=126），扣除前揭不應計入工期共計47天（計算式：8+20+9+5+5=47），則原告施作系爭工程工期為79天（計算式：126-47=79），亦合於系爭合約約定之80日工程期限，被告請求逾期違約金並無理由。另按系爭合約第4條固有記載：「工程期限：由甲方（即被告）通知開工自民國110年09月 日進場施工至110年 月 日止完工；為期80日曆天（構件送審資料、放樣30天、加工施作50天），下雨或人為之因素均含其施工期，逾期罰款本工程之工程款千分之5計，即逾期一天及罰款 元，以此類推。」，然承前所述，兩造就系爭工程並無以80日曆天作為完工期限之約定，被告抗辯原告逾期90日，依系爭合約第4條約定，請求每逾期1日按工程款千分之5計算之違約金共122萬5926元；然觀本件主體工程結算驗收證明書，可知被告對業主台銀就本件主體工程之施工並無逾期，且未遭計罰逾期違約金，益徵縱認原告確有逾期情事，情節尚屬輕微，被告不能證明原告有可歸責逾期完工之情事，亦未舉證證明因原告遲延完成致其受有損害，則被告請求逾期違約金，亦無理由；縱認兩造間就系爭工程確有完工期限之約定，且原告有可歸責之逾期完工等情事，然違約金122萬5926元約占系爭工程總結款287萬9292元（未稅）之42.58%，顯不符合比例原則，要屬過高，請鈞院審酌行政院公共工程委員會頒布之採購契約要項第45條第2項揭示，違約金係以契約價金總額之20%為上限，及當今社會經濟狀況非佳等情，依民法第252條規定酌減違約金，應以系爭工程結算總價額之千分之1計算為適當。
（四）另被告雖辯稱原告承攬系爭工程契約範圍包含圖說繪製云云；惟觀系爭合約除未將圖說繪製列為系爭工程項目外，並已載明承包廠商即原告應詳閱設計圖說予以正確施工，完成「圖說及估價單」所列載之全部工程，合約之尺寸圖說規範，原告須詳細閱讀，按圖說施工工程等內容，則縱使被告於簽立系爭合約後要求原告追加施作鑽孔收樣工項，並委請原告代為請訴外人繪製收孔位置圖說，不能因此即認被告已免除依系爭合約所負提供圖說供原告施工之義務，甚至得將自身義務逕行轉嫁由原告負擔之理。又被告抗辯原告係於110年10月13日進場施工，惟被告應監造單位立樺公司表示施工圖說須套上M20化學錨栓實際孔位尺寸，方得審核通過，乃要求原告追加施作鑽孔收樣工項，原告方自110年10月13日至同年10月18日進場施作M20化學錨栓鑽孔，不得因此逕認原告已於110年10月13日進場施工，蓋上開工項並非系爭合約所約定之工程項目，況此時原告尚未取得被告送審核准之施工圖說，無從按圖說施作工程，自不應起算被告開工之工程期限。尤甚者，原告自始至終均向被告表示80日曆天工程期限無法完成系爭工程，自無可能同意被告得追加工項施作期日即110年10月13日起算工程期限。
（五）又被告向原告陳稱已為原告聲請路權云云；然依證人林金
生於000年00月00日到庭所證，佐以被告工地主任王世雄曾於111年1月15日提供台銀路權申請文件之Line對話截圖，可知被告確曾向欲進行鋼構現場安裝之原告陳稱已為原告聲請路權，惟僅有申請到假日，故原告1周僅有周
六、日可施作，經向高雄市政府工務局函詢結果，實無被告申請路權之情事，然因此致使原告平日即111年1月17日至21日均無從使用吊車進行鋼構組裝作業等情，屬不可歸責於原告。被告雖稱原告於111年2月7日至同年2月18日之週一至週五之平日亦均有施作，然觀諸建築物施工日誌於上開平日期間之記載，顯見原告均未使用吊車進行「建築鋼結構，鋼料，加工，試裝，運輸及安裝」施工項目，自與路權申請等情無涉，是被告所辯，顯不足採。另原告於施作系爭工程時固不慎汙染牆面；然民法第227條第2項規定，僅以保護債權人固有利益為限，該牆壁屬台銀之所有物，非屬被告所有之財產權，原告所為加害給付行為，顯非損害被告之財產權固有利益，是被告雖稱業主驗收完後，仍須負擔對業主之保固責任，上開汙損屬於被告對業主之責任範圍云云；然被告既無實際對業主為損害賠償之支出，亦未證明原告所為加害給付對其固有利益造成損害，則被告依民法第227條第2項規定請求原告賠償並予以扣抵，尚屬無據。且被告既主張於111年3月20日或之前即已通知原告牆面污損，被告卻遲至112年9月5日始以民事答辯狀抗辯減少報酬請求權並為抵銷，已逾民法第514條所定1年除斥期間，被告亦不得再依民法第493條第1項、第494條規定，行使減少報酬請求權。
（六）並聲明：（1）被告應給付原告114萬8257元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：以下情詞，以資抗辯。
（一）系爭合約係約定兩造以實際施作數量為計價，合約總價僅為參考，而原告實際施作之總價（含稅），共為272萬4282元（嗣被告主張實際施作總額變更為2,894,737元，見本院卷一第499頁），經扣除被告前已給付原告之預收款及前期請款1,996,045元，兩造剩餘之工程款應為72萬8237元（依被告主張變更後之實際施作總額計算，應為898,692元），方屬原告尚未請款部分。原告係於110年10月13日即進場開始施工，至111年3月31日始告完工，期間共170個日曆天，以雙方契約約定工期80日曆天計算，為逾期90天，而依系爭契約第4條約定，逾期1日之違約金為工程款千分之5計算，則被告對原告尚有違約金122萬5926元之債權（計算式：2,724,282×0.005×90=1,225,926，元以下4捨5入；嗣因被告主張實際施作總額變更為2,894,737元，故違約金應為1,302,632元，計算式：2,894,737×0.005×90=1,302,632，元以下4捨5入），則原告既有上開逾期之情形，依系爭合約被告自得對原告主張違約金之債權，縱然系爭工程款有尚未給付之情形，被告爰依民法第334、335條規定，對原告主張抵銷。又原告主張被告應給付伊代墊製圖費用5萬5000元等情；然依系爭合約第1條約定：「…承包廠商應完成圖說及估價單所列載之全部工程…」，則此部分應屬原告之承攬範圍，即原告應完成施工圖說；復觀兩造對話內容中被告工地主任王世雄向原告詢問：「收孔位置及製造圖好了嗎？」，原告回覆：「已請繪圖協助處理，完成後就會上傳。」等語，顯見原告明知該圖說應由原告繪製而遲誤提供，被告工地主任一再催請，致延誤監造單位核准之時間，此為可歸責於原告之事由，當非屬被告之責任，故原告請求代墊製圖費用5萬5000元，當無理由。又製圖費用部分係因雙方之承攬契約目的為之，自非無法律上之原因，原告以不當得利之規定為請求，亦無所據。另者，原告自承係於工程開始前即110年10月前已支出該製圖費用，遲至112年5月始向被告請求，依民法第512條第2項規定，業已罹於該除斥期間，請求亦無理由。
另有關牆面瑕疵修補部分，羽駿公司之報價單係被告向羽駿公司詢價後提出予被告，且羽駿公司當下明確告知被告稱該報價單不含格柵內之汙染部分，簡言之，該報價單中被告應負擔第一項目之費用外，仍應另進行格柵內汙染修補部分，此亦未包含於該報價單，實則至今未有任何廠商進行修補工作，而被告另行找尋廠商進行修補費用估價有關費用約為27萬7200元，此部分為被告自行找尋廠商修補之預估費用，依民法第493條及494條規定，被告得請求減少報酬，上開費用亦應於原告請求之報酬中扣除。從而，原告請求被告應給付109萬3257元之工程款並非真實，應以被告計算之數額即72萬8237元為真，且除5萬5000元製圖費用部分無理由外，另應扣除上開逾期違約金122萬5926元及瑕疵修補費用27萬7200元等，則原告請求之工程款經抵銷後，已無餘額，是原告起訴之請求，為無理由。
（二）系爭工程係將鋼構部分全權委由原告施作，按系爭契約第
1條約定：「承包廠商（原告）應承包前自行前往工程地點勘查，考慮未來施工時可能影響之狀況，…。承包廠商應完成圖說及估價單所列載之全部工程，不得以數量不符或項目漏列為由，要求甲方追加工程費用…。」等語，顯然原告承包系爭工程時，當應以伊自己之專業確認本件工程所含之項目及數量。又系爭合約約定為實作實算，其上所列項目及數量，僅為工程估算所用，當中並無涉及契約變更，否則依原告所提各項目中，實際施作之數量均與系爭合約所估不同，則豈非該等項目亦涉及契約之變更或追加？況原告並無對此主張契約變更追加，顯見系爭工程原即約定依原告自身專業而進行評估，實際施作後採以實作實算為計價。又原告自承確於110年10月13日進行放樣作業，而依系爭合約第4條，除已載明工期80日曆天外，更於括弧內強調放樣作業為30天、加工施作50天，可認原告施工作業確實包含放樣作業。又原告早已於110年10月13日起至110年10月18日完成契約數量之M20化錨鑽孔作業，並非所謂試鑽，則110年10月13日確為原告開工之日，原告就此主張非屬合約之鑽孔放樣云云，顯與事實不符。再被告確已給付199萬6045元，其中5萬2500元註記「灌注無收縮水泥」及1萬3545元無收縮水泥材料費用等，乃經原告自承，且觀原告所提工程款計算中確有「無收縮水泥灌注」之項目，今原告卻反認並非兩造之工程合約內容，顯然相互矛盾，且系爭工程費用之計算，依契約約定為實作實算，則原告稱該蜂窩修補與無收縮水泥灌注係屬二事，則原告究竟於何時施作多少數量之蜂窩修補，亦未經原告舉證，不得據以請求。又系爭工程係於111年3月31日完工，此為兩造所不爭執，則觀本件施工日誌之記載，係於111年11月2日當天，完成所有被告與業主間契約之蜂窩修補全部契約之數量，當時已與原告完工時間相差7個月之久，而原告顯未就此部分項目施工，可見被告所給付之5萬2500元，確屬已向原告給付之工程款項。關於1萬3545元無收縮水泥部分，原告辯稱係排水管封管云云；然此亦全未經原告舉證，被告予以否認。
（三）原告主張「M20*250螺桿」、「M20螺帽」、「M20華司」、「帽套」部分本即包含於「M20化錨」項目中計價，且按系爭契約第1條明確約定：「…承包廠商應完成圖說及估價單所列載之全部工程，不得以數量不符或項目漏列為由，要求甲方追加工程費用…。」，則縱然該等項目非包含於項目「M20化錨」內，依系爭契約約定，亦不得要求被告追加工程費用，若非如此，何不將其他零組件費用列入契約中，此部分觀同樣M20、M24螺栓之項目中，亦同樣於單位欄中記載「支」，然原告並未請求其他零組件費用可明；又倘若依原告主張，則其他零組件之單價亦未經雙方約定，如何認定價額，亦未經原告舉證，且數量上亦非如伊所計算，仍應回歸實際施作之數量；且每支M20化錨所需用之螺桿、螺帽、華司、帽套數量為何，亦未經原告舉證，實則，上開M20化錨所需用之零組件兩造本即約定於整組M20化錨之價額內，毋庸將該等零組件列入系爭合約之中。
（四）原告主張兩造就系爭工程「80日曆天工程期限」未達成共識，而未約定80日曆天工期等情；然依證人林金生證稱：
「（問：當時兩造就第4條工程期限，有無約定80日曆天完成？）當時簽約時，有口頭約定，…（問：被告法代有向原告法代表示80日曆天只是形式上參考，沒有要一定在這個期限內完成？）…他們兩方有口頭80日的共識，如果在這工程期間，遇到工程上面的問題，再商量展延工期。被告只是說盡量，當然要求我們一定要，但原告也很明確表示無法在80日內完成，被告法代有無說這句話，我沒有聽清楚。」等語，可知雙方確實有約定80日曆天之施工期限，並將之載入系爭合約中明定，且被告亦有要求原告一定要在期限內完成，並非無約定期限，縱有工程上問題，亦應視是否以展延工期之方式為之，則原告既已於契約上簽署，當受有該80日曆天之拘束。又原告如有任何原因，當應向被告提出工期展延之事由，然原告未向被告申請過任何展延工期之情形，當無從依伊單方所稱又未經證明有可歸責於被告之事由，而認有任何工期展延之情事。
（五）系爭工程係業主台銀發包予被告，被告再將關於鋼構部分工程委由原告進行施工，是本件關於分行派勤、春節及雨天等，均係被告依被告與台銀間之契約，由被告向台銀申請不計工期，與兩造間系爭合約無涉。此部分依系爭合約第4條關於工期之約定已明訂：「…下雨或人為之因素均含其施工期，…」，是原告簽訂系爭合約時，本應將雨天或其他人為因素考量進去後，始為簽立，則不論業主台銀與被告間之工期如何，原告自不能援引為本件工期之扣抵至明，則縱然業主台銀發函給被告之不計工期，亦與兩造間契約關係無涉。且觀證人林金生證稱：「（問：被告法代有向原告法代表示80日曆天只是形式上參考，沒有要一定在這個期限內完成？）…他們兩方有口頭80日的共識，如果在這工程期間，遇到工程上面的問題，再商量展延工期。」等語，是除系爭合約已明定工期已包含雨天、人為因素等外，如有任何工期問題，亦應由雙方進行商量後展延工期，而原告未向被告提出任何工期展延之商討，縱業主台銀發函予被告不計工期，亦與兩造契約關係無涉，則原告要求扣抵工期，顯無理由。又原告主張系爭工程進行鋼構現場安裝時，路權係由被告申請，惟被告申請路權期間並未連續，僅週六、週日兩天始得施作，致原告平日均無從進行吊掛安裝作業云云；然系爭工程關於路權申請部分，本即應由原告自行申請，依高雄市政府工務局之回覆資料可知，僅有「海豐工程行」之申請資料，而海豐工程行係被告將施工架工程部分委託渠施工，與原告工程無關，是原告如有需要申請路權，亦應由原告自己進行申請，原告稱應由被告申請云云，與事實不符。且原告主張被告未申請連續路權部分，僅提出對話紀錄為證；然觀該證據之內容，僅能知悉有互通電話，然無任何實質內容，再觀上開海豐工程行申請路權期間，係110年12月25日至111年1月7日，及111年2月5日至111年2月18日二個時段，二個時段均申請近2週之時間，非僅申請周六、日，而參之本件施工日誌，可知原告遲至111年1月15日方完成鋼料前期之加工作業，鋼料部分始進場，且於111年1月23日開始進行南面鋼構之組裝，然該日並非在海豐工程行申請路權之期間內，而原告卻能於當日進行施工，顯見有無申請路權與原告施工並無關連，實際上「海豐工程行」亦僅係為渠自己之施工架工程申請，與原告施工無關，是本件有無申請路權，根本與原告施作行為無關，二者間並無因果關係，且原告於週一至週五之平日亦均有施作之紀錄，此見111年2月7日至111年2月18日之施工日誌即明，顯見原告稱平日無法施作云云，亦與事實不符，不足採信。
（六）原告承攬範圍係系爭建物補強之鋼構組立部分，然原告於
施工中汙損非屬承攬範圍之系爭建物牆面，屬於民法第227條第2項規定之不完全給付以外之損害，屬加害給付，當不含於民法第495條之損害賠償，則該加害給付部分，時效應回歸民法第125條規定為15年，則此未罹於時效。
被告對業主驗收完工後，仍需要負擔對業主之保固責任，故關於原告施作汙損外牆部分，因鋼構、鋁格柵等均已安裝，清理外牆有施工上之困難，惟此仍屬原告應予修補部分，若於保固期內經業主要求修補，則仍屬被告對業主之責任範圍，故此部分亦屬原告應修補之範圍，而經被告另行找尋廠商進行修補費用之估價為27萬7200元，自應由原告賠償被告，被告主張予以扣抵，為有理由。又原告主張被告追加「無收縮水泥灌注」所為工法變更原非被告轉包予原告承攬範圍，因該變故致伊遲至111年2月21日至25日始能施作，係非可歸責於原告，增加該等工期部分自應予以扣除云云；惟觀無收縮水泥之報價，原告早於110年10月31日即已開出發票，被告並於110年12月15日付款予原告，則原告上開所述，顯無因果關係。又者，該無收縮水泥之灌注，係需要在鋼構部分已上牆後，作為填補鋼構與牆面縫隙之作用，故此施作順序係接在鋼構項目完成後才能施作，而原告在鋼構部分早已嚴重逾期，才導致伊施作無收縮水泥項目亦連同逾期，此即何以原告會於被告均已付款完成後，仍延遲2個多月始能施作之真正原因，原告所稱此部分變更工法應扣除工期云云，顯無因果關係，更係可歸責於原告先前之逾期所致。
（七）並聲明：（1）原告之訴駁回。（2）願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第81至86頁，原告民事準備九狀及被告爭點整理二暨聲請調查證據狀）。本院並依本案相關卷證或判決格式做部分文字修正或刪減文句。
(1)被告向台銀承攬耐震能力補強工程，並將其中主體建物之東、北、南面之補強工程即系爭工程分包予原告施作，兩造於110年9月13日簽訂系爭合約，其中項次2工程項目及說明為「鋼板內填充灌注EPOXY」，原告就此工項於110年11月30日以「無收縮水泥灌注」開立報價單予被告，並於111年1月4日就「T方管」、「柱支撐H」、「放樣及鑽孔收樣工資」等工項開立報價單予被告。
(2)系爭工程於111年3月31日完工，被告向台銀承攬之全部工程並於112年3月16日經業主台銀驗收合格。
(3)原告就系爭工程如原告附表二項次1至9工項之施作數量、單價及工程款均如該附表所載。
(4)被告所開立估驗日期110年8月31日、估驗項目鋼構工程之請款單上記載：依合約簽訂，支付30%訂金60萬元、稅金3萬元，本期實付63萬元；被告所開立估驗日期110年12月31日、估驗項目鋼構工程之請款單上記載：本期暫支付130萬元（含稅），上期已支付63萬元，累計已付193萬元。
(5)原告於110年10月31日就蜂窩修補-無收縮水泥灌注工程向被告請款5萬2500元（含稅）；被告所開立估驗日期110年10月30日、估驗項目修補工程之請款單上記載：蜂窩修補（灌注無收縮水泥）5萬元、稅金2,500元，本期實付5萬2500元，並於本期結清本工程之施工款項方框內打勾。
(6)被告工地主任王世雄於110年11月25日將鋼斜撐安裝圖，以通訊軟體Line傳送予原告。
(7)主體工程下列工期展延之申請，業經監造單位立樺公司審可，並經業主台銀同意核定在案：
①因配合業主台銀岡山分行派勤而無法施工，分別為110年11月
7、8、14、20日及21日等，有台銀不動產管理部000年00月00日產管營繕字第11050030101號函在卷可證。
②因配合業主台銀岡山分行派勤而無法施工，分別為110年11月
27、28日及12月4、5、11、12、18、19日等，有台銀不動產管理部000年00月00日產管營繕字第11050033721號函在卷可證。
③因配合業主台銀岡山分行派勤、生肖套幣販售及新鈔兌換而
無法施工，分別為110年12月25、26、31日與111年1月1、2、19、24日至31日及2月1日至6日等，有台銀不動產管理部000年0月00日產管營繕字第11150003061號函在卷可證。
④因業主台銀岡山分行無法配合派勤致無法施工，分別為111年
2月19、20、26、27日及3月20、26、27日等7天；因天候影響無法施工（依約降雨量達5mm者）為111年3月21日、23日等2天；以上合計9天，有台銀不動產管理部000年0月00日產管營繕字第11150015571號函在卷可證。
(8)被告工地主任王世雄曾於111年1月15日以通訊軟體Line傳送檔名為岡山臺銀路權申請之PDF檔案予原告。
(9)原告已支付系爭工程製圖費5萬5000元予訴外人宏毅機械企業社。
五、本院得心證之理由：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項及第505條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。查原告主張依系爭合約第3條約定，系爭工程採單價數量計價即實作實算，故系爭工程以「建築物施工日誌」所記載實際施作數量為計算，系爭工程總價款合計為302萬3257元等情（含稅，計算式：2,879,292×1.05=3,023,257，元以下4捨5入），固據提出系爭合約、請款單、報價單及系爭工程請求明細等為證（見本院卷一第39頁、第49至51頁、第153頁及卷二第19頁）；而被告對於原告所提系爭工程請求明細中項次1至9所示施作項目，即鋼構件、追加構件、追加北側支撐住、追加放樣收樣補貼材料及工資、追加100*100*2T方管、M24螺栓(S10T)、M20螺栓(S10T)、無收縮水泥灌注、植M20化錨之施作數量及工程款共275萬6892元等情，固不為爭執，然仍辯稱系爭工程請求之實際施作總額應為2,894,737元（含稅），而上開系爭工程明細中項次10至13有關M20*250螺桿、M20螺帽、M20華司及帽套部分實已包含在「植M20化錨」之施作項目中計價，毋庸將該等零組件列入契約計算等情。經查，兩造就M20*250螺桿、M20螺帽、M20華司及帽套等材料均係系爭合約工程項目中「植M20化錨」所需之零件等情，均不為爭執（見本院卷二第186頁言詞辯論筆錄），而原告雖稱系爭合約就M20化學錨栓工程部分，僅約定植M20化學錨栓及施工，且單位亦為「支」，並非以組為單位，顯見兩造間並未就上開材料約定報酬，原告自無免費為被告提供該部分工程材料之可能，應視為被告允予報酬等情；惟則，觀諸系爭合約第1條乃約定：「承包商（即原告）應承包前自行前往工地地點勘查，考慮未來施工時可能影響之狀況，…承包廠商應完成圖說及估價單所列載之全部工程，不得以數量不符或項目漏列為由，要求甲方追加工程費用施工數量及施工…。」等語（見本院卷一第39頁），顯見任承包廠商之原告本應依約完成圖說及估價單所列載之全部工程，並不得以數量不符或項目漏列為由，要求被告追加工程費用甚明。再者，參諸系爭合約之其他工程項目，如M20高張力螺栓及施工、M24高張力螺栓及施工等之單位亦列為「支」，且原告並未就該等工程項目之零組件費用另為請求，亦為原告所是認，自益徵被告辯稱兩造於約定系爭合約之工程項目時，原告應本於伊施作工程之經驗及專業進行評估，且確認系爭工程所包含之項目、數量及各項工程所需之零組件、材料等費用包含在各該工程項目之價額中，又兩造已約定不得以數量不符或項目漏列為由，要求被告追加工程費用，是原告上開主張為無理由等語，當屬有據。況且，原告復未能舉證證明兩造就「植M20化錨」所需之上開零組件確有另外達成追加工程費用之合意，是依上開說明，堪認原告追加請求M20*250螺桿、M20螺帽、M20華司及帽套等材料費用，顯屬無憑。基上，當認系爭工程之實際施作總額應為2,894,737元（含稅，計算式：2,756,892×1.05=2,894,737，元以下4捨5入）無疑。
（二）又被告抗辯原告係於110年10月13日即進場開始施工，至111年3月31日始告完工，期間共170個日曆天，以系爭合約所定工期80日曆天計算，已逾期90天等情，乃為原告所否認，並稱兩造就系爭工程「80日曆天工程期限」並未達成共識，而未約定80日曆天工期等情。按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第483號、99年度台上字第1633號判決參照）。經查，按系爭合約第4條工程期限約定：「由甲方（即被告）通知開工…進場施工至…完工；為期80日曆天（構件送審資料、放樣30天，加工施作50天），下雨或人為之因素均含其施工期，逾期罰款本工程之工程款千分之5計」等語（見本院卷一第39頁），已可徵被告主張系爭合約中兩造確有為期80日曆天工期之約定等語，已屬有據。至原告就此雖另請求通知證人即原告之下包廠商林金生到庭為證；然審之證人林金生於000年00月00日本院言詞辯論期日乃具結證稱：「（問：當時兩造就第4條工程期限，有無約定80日曆天完成？）當時簽約時，有口頭約定，但原告有表示80日內無法完成。（問：原告表示80日內無法完成，為何仍在合約上簽名？）當初有大概約定以80日完成，但原告表示80日內無法完成，後續可能有一個共識，被告要求要以80日盡量完成，所以原告才簽名，當時大概是這樣沒有錯，我的印象是如此。應該是有這樣的共識，兩造各退一步，才會簽名。（問：被告法代有向原告法代表示80日曆天只是形式上參考，沒有要一定在這個期限內完成？）我印象中當初確實是這樣子。他們兩方有口頭80日的共識，如果在這工程期間，遇到工程上面的問題，再商量展延工期。被告只是說盡量，當然要求我們一定要，但原告也很明確表示無法再80日內完成，被告法代有無說這句話，我沒有聽清楚。」等語詳實（見本院卷一第278至279頁），且為兩造所不爭執，益徵兩造確實有80日曆天施工期限之約定，而原告雖曾表示80日內無法完成系爭工程，然被告要求原告盡力完成，倘遇工程上之問題，再商議是否以延展工期之方式解決，兩造遂於約定80日曆天工期之前提下簽訂系爭合約甚明。準此，堪認兩造間尚非無80日曆天期限之約定，且縱使原告於簽約前確曾向被告表示伊恐無法於80日曆天內完成無訛，然原告既已於亦將工期期限明載為80日曆天之系爭合約上簽名，自當受系爭合約約定（含80日曆天）之拘束，綜上，原告主張兩造間並未約定80日曆天工期云云，尚非可採，而被告主張依兩造系爭合約約定，系爭工程之工期為80日曆天計算，應屬有據。又查，兩造就系爭工程係於110年10月13日進場施工，且至111年3月31日完工等情，均不為爭執（見本院卷二第183頁言詞辯論筆錄），則系爭工程施工期間共計有170個日曆天，以工期期限80日曆天計算，系爭工程完工之工期應已逾期90日曆天（170－80=90），當堪先認定無訛。
（三）按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，此有最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照。查原告就系爭工程係於110年10月13日進場施工，且至111年3月31日完工，系爭工程期間共計有170個日曆天，以工期期限80日曆天計算，已有逾期90天完工之情形，已如前述；而被告辯稱依系爭契約第4條約定，系爭工程已逾期90天，逾期違約金以系爭工程之工程款即實際施作總額2,894,737元之千分之5計算，則原告應給付逾期違約金130萬2632元（計算式：2,894,737×0.005×90=1,302,632，元以下4捨5入）；惟原告仍主張系爭工程因有配合業主台銀派勤、春節期間生肖套幣販售及新鈔兌換、雨天無法施工、被告告知路權未連續之平日期間、變更工法增加工期等非原告所能掌控，亦非原告於簽約前所得預料之事由發生，屬不可歸責於原告之事由，自不可計入工期計算，而應予扣除等情，依上開說明，當應由原告負舉證之責。茲就原告上開主張，有無理由，說明如下：
（1）原告主張系爭工程因配合業主台銀岡山分行配合派勤而無法施工，分別為110年11月27、28日及12月4、5、11、12、
18、19日等，經被告申請工期展延8日核定在案；為配合業主岡山分行配合派勤、生肖套幣販售及新鈔兌換而無法施工，分別為110年12月25、26、31日及111年1月1、2、19、24日至31日及2月1日至6日等，經被告申請工期展延20日核定在案；因業主岡山分行無法配合派勤致無法施工，分別為111年2月19、20、26、27日，3月20、26、27日等7天，及因天候影響無法施工（依約降雨量達5mm者）為111年3月21日、23日等2天，以上合計共9天無法施作之情事，而總計上開因台銀岡山分行配合派勤、生肖套幣販售及新鈔兌換、岡山分行無法配合派勤及因雨天影響無法施工等共計37天（計算式：8+20+9=37），業經被告申請工期展延核定在案，有台銀不動產管理部000年00月00日產管營繕字第11050033721號函、000年0月00日產管營繕字第11150003061號函、000年0月00日產管營繕字第11150015571號函等在卷可稽（見本院卷一第231至235頁），乃為兩造所不爭執，已如前述；而被告固抗辯業主台銀派勤、春節期間生肖套幣販售及新鈔兌換、雨天無法施工等情，均係依被告與台銀間之契約，而由被告向台銀申請不計工期，與系爭合約無涉，且依系爭合約第4條關於工期之約定已明定：「…為期80日曆天（構件送審資料、放樣30天，加工施作50天），下雨或人為之因素均含其施工期，…」，則不論業主台銀與被告間之工期如何，原告自不能援引為本件工期之扣抵云云；然查，原告所述上開期間，係因業主台銀派勤、春節期間生肖套幣販售及新鈔兌換、雨天等因素，致系爭工程地點於事實上確實無法施工，而經業主台銀同意核定展延工期在案，故不論係被告、原告或其他分包廠商，確均因上開不可歸責於己之事由而均無法進行工程施作無疑，自難據此認屬可歸責於原告之事由而課以原告遲延之責，從而，原告主張此部分共計37天（計算式：8+20+9=37），應不予計算工期等語，當屬有據。
（2）另者，原告主張因系爭工程進行鋼構現場安裝時，路權係由被告申請，惟被告申請路權期間並未連續，僅週六、日兩天始得施作，致原告平日均無從進行吊掛安裝作業，原告於111年1月15日星期六進場材料，被告工地主任王世雄於當日以Line訊息提供岡山臺銀路權申請文件，則原告平日即111年1月17日至21日（共5日）均無從進行吊掛安裝作業，且上開平日期間無法施作之情事，屬不可歸責於原告之事由，故上開平日期間應不計工期等情，固據原告提出111年1月15日Line對話紀錄、112年11月10日台銀不動產管理部產管營繕字第11200060501號函所附建築物施工日誌等為（見本院卷一第491頁、第375至379頁）；惟被告則辯稱系爭工程關於路權申請部分，應由原告自行申請等情。而查，觀諸本院函詢高雄市政府工務局道路養護工程處提供台銀岡山分行旁於000年0月間路權申請之相關資料，經高雄市政府工務局112年11月15日高市工養處字第11272790500號函附資料所示（見本院卷一第463至477頁），確僅有「海豐工程行」申請道路使用，期間係110年12月25日至111年1月7日，及111年2月5日至111年2月18日等兩時段，均為期2週等情；而原告自承伊於111年1月15日星期六進場鋼材等語，又觀諸施工日誌所載，可見原告於111年1月23日（星期日）進行南向鋼構組裝（見本院卷一第381頁）等情，而均非在上開海豐工程行申請路權期間無訛，則原告進行鋼構組裝之施工行為，究與是否申請路權間，兩者有無因果關係，已非無疑。再者，原告於111年2月7日至111年2月18日週一至週五之平日，確實亦有東向鋼構組裝、M20化錨按裝等施作紀錄（見本院卷一第397至401頁），是原告主張伊於平日因被告未申請路權，致無法進行吊掛安裝作業等情，亦與事實有違。況查，被告係將系爭工程有關施工架部分委由海豐工程行施工，乃為原告所不爭執，而觀諸道路臨時使用申請書，既可見申請人為海豐工程行，且係渠為實施施工架吊掛作業及外牆整修、吊運物品等工程而自行提出路權之申請者無訛（見本院卷一第465頁、第473頁），足見海豐工程行係因渠自身向被告所承包之施工架工程所需而自行提出申請甚明。從而，被告據此辯稱系爭合約亦未約定被告有代為申請路權以利施工之配合義務，且其將鋼構部分工程委由原告進行施工，原告就鋼構工程施工之方式與進度應最能掌握，如有必要，由原告自行申請路權，亦屬合理適當等語，當屬可採。再者，參諸原告所提Line對話紀錄，固可見被告工地主任王世雄於111年1月15日提出岡山臺銀路權申請文件；然觀其前後文，僅能知悉兩造有語音通話，未有實質對話內容，亦即原告是否要求被告申請路權，而被告是否承諾由其申請路權以供原告使用等情，尚均無從據此為斷。基上，被告辯稱系爭工程關於路權申請部分，當由原告自行申請，應屬可採，而原告主張被告應負責申請路權，伊係因被告申請期間未連續，方致原告平日即111年1月17日至21日（共5日）均無從進行吊掛安裝作業，故該期間亦應不計工期云云，應屬無據。
（3）又原告主張被告追加「無收縮水泥灌注」所為工法變更本
非被告轉包予原告之承攬範圍，故增加原告施工時間即111年2月21日至25日共5日期間，有施工日誌可證，故該工期部分亦應扣除等情，乃為被告所否認。而查，原告就系爭工程若採「鋼板內填充灌注EPOXY」，與採鋼板內填充灌注「無收縮水泥」，兩者所需用之施工期日究有何差異，抑或若以「無收縮水泥」灌注究會增加多少工期等情，自始均未能舉證說明，則原告徒以伊施工日數乃遭被告要求變更施工工法而增加上開5日期間云云，當難為有利於原告之認定。又查，審之原告係於110年11月30日即提出無收縮水泥灌注報價單（見本院卷一第49頁），然於111年2月21日至25日方施作無收縮水泥封塞灌注工程，乃為兩造所不爭執，則原告遲至上開期間始施作無收縮水泥灌注，究係因被告要求工法變更所導致，抑或因前期工程即有遲延之狀況，以致於施作無收縮水泥封塞灌注工程亦有延後施作之情形，亦屬有疑，是堪認原告就此所為舉證尚嫌不足，本院亦無從逕為原告有利之判斷。是以，原告主張被告追加「無收縮水泥灌注」所為工法變更，因此增加原告施工時間即111年2月21日至25日共5日期間，此增加工期部分亦應予扣除云云，當屬無據。
（4）綜上所述，堪認系爭工程期間共計有170個日曆天，扣除前揭原告主張因配合業主台銀派勤、春節期間生肖套幣販售及新鈔兌換、雨天無法施工之37天工期，則原告施作系爭工程之工期應為133個日曆天（170－37=133），而仍超過系爭合約約定之80日曆天工程期限，逾期日數共計53天（133-80=53），是被告主張依系爭合約第4條約定，系爭工程之逾期違約金應以系爭工程之工程款（即實際施作總額2,894,737元）千分之5計算，當為76萬7105元（計算式：2,894,737×0.005×53=767,105，元以下4捨5入），當屬可採。
（四）又被告抗辯系爭工程已給付原告工程款共計199萬6045元，業據提出請款單、支票及統一發票等為證（見本院卷一第109至118頁)；而原告固就伊已收取系爭工程訂金及第一期工程款共193萬元不為爭執，然仍主張上開單據中有關110年10月30日蜂窩修補（灌注無收縮水泥）之請款單5萬2500元及110年10月30日無收縮水泥、運費之請款單1萬3545元部分，非屬系爭工程之工程款，是被告僅已給付系爭工程款193萬元等情。而查，原告主張因施工現場發現樑柱混凝土呈現蜂窩現象，方協助被告以灌注無收縮水泥方式進行蜂窩修補工程，此據伊提出被告工地主任王世雄與原告法代110年9月15日Line對話紀錄及110年10月31日請款單、統一發票等為證，且此與被告嗣就系爭工程項目「鋼板內填充灌注EPOXY」部分變更為灌注「無收縮水泥」等情係屬二事，亦有110年11月30日被告工地主任王世雄與原告法代Line對話紀錄及110年11月30日報價單等在卷可參。而查，審之110年9月15日被告工地主任王世雄係詢問原告何時去修補蜂窩，而110年10月31日原告所提報價單及統一發票之項目均載為「蜂窩修補-無收縮水泥灌注工程」，且上開蜂窩修補工程部分業經被告於110年10月30日估驗，被告並於其請款單上載明估驗項目為「修補工程」等情（見本院卷一第113頁），此與110年11月30日被告工地主任王世雄係請原告提供封邊灌注無收縮水泥之報價，而110年11月30日原告報價單之項目為「無收縮水泥灌注」等情（見本院卷二第21頁及第69頁；卷一第49頁及第114頁足資比對），兩者之施工原因及工程項目均顯為不同，足見原告所指上情，尚非無憑。再參之台銀工程結算明細表四之新增工項中，工程名稱項次（五）：鋼構牆面間距採無收縮水泥封塞灌注，與項次（九）：鋼構位置柱(樑)蜂窩改善，亦係分別列於不同工程項目（見本院卷一第164至165頁），亦可徵灌注無收縮水泥方式進行蜂窩修補之工程，並非即指系爭工程所稱「鋼板內填充灌注EPOXY」變更為灌注「無收縮水泥」之工程甚明。從而，被告所提110年10月30日蜂窩修補（灌注無收縮水泥）之修補工程報價單上所列之工程款5萬2500元，應非屬系爭工程款項，而原告主張上開工程款5萬2500元非屬系爭工程之工程款，應屬有據。又原告主張被告所提110年10月30日、110年11月30日及111年1月15日無收縮水泥、運費之請款單、統一發票及支票所示1萬3545元部分，係因施工現場需鑽孔位置存有排水管，原告無意為被告追加施作排水管封管工項，故僅代被告訂購封管所用無收縮水泥材料，由被告自行處理該工項，此部分亦與系爭工程無涉等情，且據原告提出被告工地主任王世雄與原告法代110年10月14日及17日Line對話紀錄（見本院卷二第71至73頁），然觀諸該對話紀錄，既僅有水管照片及原告稱：「灌漿好在通知一下」等語，其餘為語音通話，而原告所指為何尚無從得知，自難據此逕為原告有利之認定。復查，經本院函詢立樺公司關於原告施作M20化學錨栓時，於化錨植入處遇排水管，被告是否係採無收縮水泥灌注封管之方式處理等情，亦經立樺公司於113年3月14日函覆陳稱：本工程M20化學錨栓施作，遇排水管時，以依工程單價分析表「
壹、四、(十)」採用混凝土澆置施作等情，此有立樺公司113年3月14日(113)樺技字第000-000號函及所附台銀工程標單-單價分析表附卷可稽（見本院卷二第115頁、第157頁），堪認系爭工程於化錨植入處遇排水管時，係採用混凝土澆置施作，尚非以無收縮水泥材料作為排水管封管工程，而封管工程亦屬系爭工程之施工範圍甚明。復以，原告就此亦未提出其他積極證據以證該無收縮水泥及運費款項1萬3545元與本件系爭工程中無收縮水泥灌注無關，是認原告就此所為舉證，尚嫌不足，而原告主張被告所提110年10月30日、110年11月30日、111年1月15日無收縮水泥、運費之請款單、統一發票及支票所示1萬3545元部分，與系爭工程無涉等情，尚屬無據。基上，被告前已給付原告系爭工程之工程款應為194萬3545元（計算式：1,996,045－52,500元非系爭工程項目支出款項=1,943,545）。從而，系爭工程實際施作總額為2,894,737元（含稅），既經本院認定如前，則系爭工程之工程餘款金額應為95萬1192元（計算式：2,894,737－1,943,545=951,192），至甚明確。
（五）另原告主張被告負有提供施工安裝圖說供原告施工之義務，系爭工程施工前，被告因施工現場需繪圖送審，委託原告代為向訴外人接洽製圖及修改圖面事宜，並由原告代為墊付製圖費用5萬5000元，爰依不當得利之法律關係請求被告返還等情，並提出被告工地主任王世雄110年11月25日交付送審圖「北向剛斜撐安裝圖」資料之Line對話紀錄、統一發票收據等為證；惟此仍為被告所否認，且辯稱係原告負有完成施工安裝圖說之義務等情。而查，觀諸系爭合約第4條工程期限約定：「…為期80日曆天（構件送審資料，放樣30天，加工施作50天）」等情，可知原告承攬系爭工程施工期限之80日曆天，係包含構件送審資料、放樣30天在內。而參諸立樺公司113年3月14日回函所附附件01右上角化學錨栓規範第2點載明：「施工前為避免鑽到原有鋼筋，鑽孔前應先用鋼筋探測器確認，掃描結果須列印留存，並交由設計監造單位審查後方可施工。」；又附件02右下角施工說明第5點亦載明：「化錨鑽孔前需先做鋼筋探測閃避鋼筋位置，所有鋼板螺栓孔位依現場實際孔位調整，由施工廠商技師簽證負責，並提送監造單位審核，核可後方可施作。」等語，可見被告既已將全部鋼構安裝工程委由原告施作，施工廠商即指原告，揆諸前開說明，原告在系爭工程鑽孔前，自應先探測鋼筋位置，所有鋼板螺栓孔位依照現場實際情況進行調整，完成後並應將該結果繪製施工安裝圖說交由設計監造單位審查核可後方能施工甚明。況且，原告亦不否認放樣工作係包含於構件送審中，則依系爭合約第4條約定，施工期之80日曆天係包含構件送審資料、放樣30天在內，而繪製施工安裝圖說顯屬構件送審資料、放樣之範圍，亦如前述，則原告依系爭合約第4條之約定，亦應包含完成繪製施工安裝圖說，以供送件審核得否進行安裝施作，是被告辯稱原告應負有完成提出施工安裝圖說之義務等語，當屬可採。基此，原告請求被告給付原告代為墊付之製圖費用5萬5000元，應屬無據。
（六）另按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項分別定有明文。又所謂不完全給付，指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨而言，如債務人已依債之本旨給付，即無不完全給付可言。民法第227條第2項所規定之加害給付，乃債務人提出之給付，除其本身具有瑕疵（不符債務本旨）外，更造成債權人人身或其他財產法益之損害；故加害給付之存在，必先以瑕疵給付之存在為前提，此項瑕疵之存在及因瑕疵所造成之損害，應由債權人舉證證明之，有最高法院106年度台上1049號判決參照。次按，定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題；如尚未支出，即不得依該條規定而為請求，最高法院93年度台上字第1140號亦著有判決參照。查被告主張原告之承攬範圍為系爭建物補強之鋼構組立部分，原告於施工途中汙損非屬承攬範圍之系爭建物牆面，屬於民法第227條第2項規定之加害給付，其對業主驗收完工後，仍需負擔對業主之保固責任，若於保固期內經業主要求修補，則仍屬於其對業主之責任範圍，此部分亦應屬原告應予修補之範圍，而經被告找尋廠商進行修補費用之估價為27萬7200元，故仍應由原告賠償，並就此主張扣抵等情，雖據被告提出修補工程費用估算表為憑（見本院卷一第119頁）；惟則，系爭工程業已全數完工，且已合於兩造約定債之本旨為給付，並無不完全給付之情事，又就系爭工程是否存有瑕疵等節亦未據被告舉證說明，揆諸前開最高法院判決意旨，自已難認原告有何加害給付之情事。另被告前雖稱依民法第493條及第494條之規定，亦可就此請求減少報酬云云；然被告既自承其至今仍未進行修補工作，故僅提出工程估價單，且業主台銀前已完成驗收而迄今未就此主張瑕疵扣款等情詳實（見本院卷二第185頁），可見原告確實未曾支出上開自行修補之費用，依上開實務見解，原告自亦不得依民法第493條規定請求該修補費用。準此，被告主張原告應給付系爭修補牆面汙損費用27萬7200元，當屬無據。
（七）按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上第1612號判決意旨參照）。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院51年度台上字第19號、87年度台上字第2563號、90年度台上字第857號判決意旨參照）。查本件逾期違約金之約定應屬懲罰性質，則課以該違約金是否相當，自應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而參考公共工程逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金千分之1計算逾期違約金（本件依此計算之金額：2,894,737×0.001×53=15萬3421元，元以下4捨5入），及系爭工程之原定工程竣工期限為80日曆天，原告乃逾期53日完工，雖占逾達3分之1工期，然被告前亦僅給付194萬3545元工程款，尚有工程餘款金額95萬1192元未為給付（約占3分之1工程款項），又被告實未因有何工程逾期而遭業主台銀扣款之情，且原告前確曾於簽立系爭合約前向被告表示系爭工程恐無法如期於80日曆天內完成，均如前述，是本院認被告依約對原告課以76萬7105元違約金，顯屬過高，而衡量上開一切情狀，認違約金應予酌減至4分之1即19萬1776元（計算式：767,105元÷4=19萬1776元，元以下4捨5入），方屬合宜。
（八）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法第334條第1項本文、第335條第1項、第342條準用同法第323條定有明文。查原告對被告有95萬1192元之工程款債權，而被告以前揭懲罰性違約金19萬1776元之債權主張抵銷，於法尚無不合，則經被告主張抵銷後，原告尚得請求被告給付75萬9416元（計算式：951,192－191,776元=75萬9416元）。
（九）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條分別亦有明定。查原告對被告請求之工程款債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任；而被告係於112年7月24日收受本件起訴狀繕本，有本院送達回執在卷可稽（見本院卷一第91頁），是依上開說明，原告請求加計自112年7月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第490條第1項、第496條及第505條第1項、第2項規定，請求被告給付原告75萬9416元，及自112年7月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘提出之訴訟資料及攻擊、防禦方法，經審酌後均與判決之結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 許惠瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
書記官 丁于真