臺灣臺中地方法院民事判決112年度智字第2號原 告 楊雅茜訴訟代理人 陳哲宇律師
黃于庭律師被 告 介允企業有限公司兼法定代理人 陳志青共 同訴訟代理人 賴頡律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國112年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告為如附件所示之中華民國註冊第00000000號商標（下稱系爭商標）之商標權人，兩造曾因系爭商標爭議事件於民國111年11月16日和解並作成和解書（下稱系爭和解書），依系爭和解書第1條約定「乙方（即被告介允企業有限公司暨其法定代理人陳志青）同意不得在未經甲方（即原告）書面同意之情況下，擅自使用甲方所有商標之文字『POLL TEX』及圖樣『poll-tex』（即系爭商標），使用限制包括但不限於：將系爭商標使用於實體商品、DM、制服、官方網站、FACEBOOK及LINE等類似之社群軟體上，亦不得將系爭商標使用於設立關鍵字、SEO操作文案、多媒體廣告、網頁程式、程式語言碼等用途上。」及第3條約定「乙方如違反前二項規定（含前揭第1條）並經查證屬實，甲方得限期催告乙方於7日內補正、移除或向各該平台提出移除之申請，除不可歸責於乙方之情形外，如乙方未為或不遵期處理者，即應賠償懲罰性違約金新臺幣壹佰伍拾萬元整予甲方。」依第3條之文義，被告本負有不得使用系爭商標於官方網站、社群軟體、設立程式語言碼、多媒體廣告等之義務，故原告得選擇是否催告被告補正、移除或向平台提出移除之申請，縱使原告未發限期催告通知，被告未依系爭和解書履行或不遵期依催告內容處理，仍應負有賠償懲罰性違約金之義務。
（二）然被告於和解成立日1個多月後，仍繼續於被告公司FACEB
OOK、LINE團購群組上使用系爭商標文字，並使用系爭商標文字為被告公司官方網站設立關鍵字、SEO及程式語言碼使用系爭商標文字，原告遂於112年1月11日發存證信函予（下稱系爭存證信函）被告，原告遂於112年1月11日發存證信函予被告，促請於文到7日內移除系爭商標之使用，但被告未依系爭和解書內容及催告信函為之，迄至委託公證人於112年2月16日進行公證之時，仍發現被告以如原證5、6、7所示使用系爭商標文字為被告官方網站設立關建字SEO及程式語言碼、以如原證8所示於FACEBOOK使用系爭商標、以如原證9所示在LINE團購群組等類似社群軟體上使用系爭商標，依系爭和解書第1條及第3條之文義，原告僅需表示請求被告補正、移除或向各該平台提出移除之申請之意思即足，無需於催告時表明被告使用系爭商標之具體事證，且於被告收受系爭存證信函後已自行依催告內容履行，益見原告所發催告內容對其發生效力，並為被告所瞭解且能自行依約履行。
（三）原告提起本件訴訟之後，更發現被告以訴外人張嘉樺之名義以原證10、11、12所示之「POLL TEX」類似樣態在第22類、第35類、第42類提出商標申請，其中第22類商標申請圖樣之房屋造型與被告公司所使用之商標圖樣所呈現之房屋造型一模一樣。
（四）被告復於112年3月20日對原告所有之系爭商標提出評定，足認被告所為不僅已使原告名譽上產生負擔，更因需提出評定答辯、對第三人提出異議或評定而需耗費甚鉅之勞費及時間，顯係惡意違反系爭和解書第1條之約定。
（五）系爭和解書第3條所約定違約金性質為懲罰性違約金，該約定顯係課予被告一定負擔，以促使被告忠實按系爭和解書履行，從而，原告無論損害有無，本皆得請求懲罰性違約金，被告既以上開方式違反系爭和解書之約定，況原告於112年1月底迄至6月底間所安裝之家戶數共63家，住戶遍布高雄、臺南、雲林、臺中、新北、臺北等地區，如依被告介允公司提供之報價單為11,139元計算，被告至少獲益701,757元，被告並為訴外人員林允將建案提供安裝系爭商標商品，該建案共有108戶住家，7戶店面，依上開報價計算，被告至少獲益1,280,985元，因此被告至少受有1,982,742元之利益；另外被告利用張嘉樺進行搶註商標之行為，業已無端耗費原告相當多的金錢及時間；而被告對系爭商標進行商標評定之行為，依現時商標異議、評定程序約需兩年，且書狀往返約4～6次估算，每個類別的爭議程序至少需耗費約12萬以上，復以兩造目前正在進行之4個爭議程序，至少造成原告約48萬元以上的損害，故如審酌被告上開惡意違約情節、誠信原則、被告受有利益及原告所受損害等一切情狀，原告請求新臺幣（下同）150萬元並未過高等語。爰依系爭和解書第3條約定，請求被告介允企業有限公司應給付150萬元；再者，被告陳志青為系爭和解書之當事人，亦為被告公司負責人，對於前揭上情均應知悉，有共同參與違反系爭和解書之行為，應共同負賠償責任等語。
（六）並聲明：1.被告應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依系爭和解契約第3條訂有催告條款，係為免和解後有遺漏應移除者、因系統問題而無法移除或需要時間方能移除等情形，因而約定前揭條款，此為雙方當時訂約真意。準此，原告限期催告補正應明確告知被告，而非抽象泛稱「查獲被告仍使用系爭商標，被告應立即下架」，且原告於112年1月11日寄發存證信函催告時，被告也立即詢問原告前代理人具體需移除哪些項目，經原告前代理人轉述後，被告立即處理並排除所有商標、關鍵字，而無催告後仍作為之情形，而本件原告主張被告侵權之標的，除因系統暫存頁面尚未移除外（被告已於111年1月申請移除），其餘標的被告皆未曾於本件起訴前接獲通知。
（二）被告並不認識張嘉樺，對於張嘉樺申請原證10、11、12所示之商標一事並不知情，且上開商標申請均係在系爭和解書約定之前。
（三）另外依系爭和解書第1條雙方所約定被告之義務係不可以再使用系爭商標，而申請商標評定則屬於權利上面之行使，因此申請商標評定並不在系爭和解書之協議範圍內等語，資為抗辯。
（四）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
（一）原告為系爭商標之商標權人。
（二）原告於111年11月16日簽立系爭和解書。
（三）原告於112年1月11日簽發如原證4存證信函予被告介允企業有限公司兼法定代理人陳志青
（四）原證5至原告8所示經公證之事實為實在。
（五）原證9所示LINE團購群組資訊為實在。
（六）被證1所示兩造透過律師溝通之情事為實在。
（七）被證2所示搜尋結果為實在。
四、本院得心證之理由原告主張被告有違反系爭和解書，並應賠償150萬元等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：（一）原告依系爭和解書之約定請求違約金，是否需經催告？又原告依原證4所為之催告是否符合系爭和解書第3條之約定？
（二）被告介允企業有限公司有無利用訴外人張嘉樺之名義申請如原證10至原證12所示商標，並因此違反系爭和解書之約定？（三）被告介允企業有限公司如原證13所示申請商標評定之行為，有無違反系爭和解書之約定？（四）如被告應負擔上開給付責任，兩造約定之違約金有無過高而應酌減？茲分述如下：
（一）原告依系爭和解書之約定請求違約金，是否需經催告？又原告依原證4所為之催告是否符合系爭和解書第3條之約定？
1.按解釋契約，應斟酌當事人立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意，如契約文字業已表示當事人真意無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察(最高法院18年上字第1727號判決及85年度台上字第1517號判決意旨參照)。
2.經查依系爭和解書第3條約定「乙方如違反前二項規定並經查證屬實，甲方得限期催告乙方於7日內補正、移除或向各該平台提出移除之申請，除不可歸責於乙方之情形外，如乙方未為或不遵期處理者，即應賠償懲罰性違約金新臺幣壹佰伍拾萬元整予甲方。」細譯本條之規定可知被告違反第1條之約定，原告需「限期催告乙方於7日內補正、移除或向各該平台提出移除之申請」、「被告未為或不遵期處理」且「被告未為或不遵期處理屬可歸責」，被告即應負擔給付違約金之責任；而該第3條中「得催告乙方」之意涵應指當被告違反該契約第1條約定時，原告得決定是否行使該違約金請求權，而非指原告無論是否催告即得行使該違約金請求權之意。準此，原告主張無論是否經催告均得行使違約金之請求並不足取。
3.經查，原告雖提出原證4之存證信函，依該存證信函「...經查，貴司仍持續於網路廣告上使用polltex文字，並已蒐證，顯已違反和解書內容...」等語，惟查依系爭契約第3條第1項前段約定「如違反前二項規定並經查證屬實，甲方得限期催告乙方於7日內補正、移除或向各該平台提出移除之申請...」此為兩造間之催告約款，依系爭契約之內容並無關於催告之具體方式約定，然觀同條第1項後段「...如乙方未為或不遵期處理者，即應賠償懲罰性違約金新臺幣壹佰伍拾萬元整予甲方」可知兩造間就約定催告條款時之真意，應係以被告遵期處理作為優先選擇，如原告於催告時未具體說明應以補正之標的為何，被告又何以遵期處理？是以探求兩造間約定催告條款之真意應為原告應將催告補正之標的明確告知被告。基此，原告於上開存證信函中既未就補正標的具體說明，尚難謂屬於合法之催告，另被告於收受上開存證信函時，被告亦透過律師詢問原告後，將原告所告知之部分刪除，此為兩造所不爭執，且有兩造律師之對話截圖及搜尋結果截圖在卷可佐（本院卷第167-171頁），原告亦於本院審理時自陳就原證5至原證9所示之情形被告已經移除，但具體移除時間不清楚等語（本院卷第281頁），原告既未就被告未遵期刪除為舉證，本院即難為有利於原告之認定。
4.另就原告以原證14所示之螢幕截圖主張被告仍繼續使用系爭商標投放廣告等情，經本院當庭勘驗原證14之截圖，勘驗結果：該截圖之右上角有顯示6月21日週三下午4點40分，應為螢幕截圖時間，此有勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第281頁），惟廣告業面本即有頁面暫存之問題，被告亦主張於簽立系爭和解書後即不曾再投放過任何廣告，況原告亦未就此部先為催告請求被告刪除，則原告以被告未遵期刪除系爭商標為由，請求被告給付違約金，尚乏依據。
5.基上，原告主張已經合法催告而依系爭契約第3條約定，請求被告給付逾期違約金150萬元，為無理由，不應准許。
（二）被告介允企業有限公司有無利用訴外人張嘉樺之名義申請如原證10至原證12所示商標，並因此違反系爭和解書之約定？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。本件原告主張被告利用第三人張嘉樺之名義申請如原證10至原證12所示商標，既為被告所否認，應由原告就被告利用第三人張嘉樺之名義申請商標等情存在之之積極事實負舉證責任，較為公平。
2.經查，原告為系爭商標之商標權人，此為兩造所不爭執，並有商標單筆詳細報表1份在卷可佐（本院卷第27頁），原告主張被告利用張嘉樺搶註系爭商標之行為違反系爭和解書之約定，而原告於本院審理時自陳並不知悉張嘉樺與被告介允企業有限公司之關係，僅係依據張嘉樺在第22類所註冊商標圖樣左方房子圖案與被告介允公司長年使用之房子圖樣相同所為之推測，惟經被告否認上情，即應由原告就被告與張嘉樺之實際關係為舉證，原告既未為積極舉證以實其說，則依前揭說明，此項舉證的不利益應由原告承擔。
3.況系爭和解書之簽立之日期為111年11月16日，而原證1
0、11、12所示商標之申請日期均為111年8月11日乙情，此有商標單筆詳細報表3份在卷可佐（本院卷第223-233頁），可知張嘉樺所為申請上開商標之日期均係在系爭和解書簽立之前，益徵原告所為之主張要屬無據。
4.綜上，原告主張被告利用張嘉樺之名義申請如原證10至原證12所示商標，並因此違反系爭和解書之約定等語，洵非可採。
（三）被告介允企業有限公司如原證13所示申請商標評定之行為，有無違反系爭和解書之約定？
1.按依系爭契約第1條約定「乙方同意不得在未經甲方書面同意之情況下，擅自使用甲方所有商標之文字『POLLTEX』及圖樣『poll-tex』圖樣，使用限制包括但不限於：
將系爭商標使用於實體商品、DM、制服、官方網站、FACEBOOK及LINE等類似之社群軟體上，亦不得將系爭商標使用於設立關鍵字、SEO操作文案、多媒體廣告、網頁程式、程式語言碼等用途上」原告主張被告於112年3月20日對系爭商標申請商標評定而認為被告違反上開約定等語；惟按所謂之商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器，或用於與提供服務有關之物品、商業文書或廣告，足以使相關消費者認識其為商標。依據上開規定所約定之內容為被告不得在未經原告書面同意下而為「商標使用」，商標評定之行為既非在表彰自己之商品或服務而與他人之商品或服務相區別，而僅商標法賦予利害關係人對已經核准之商標有提出爭議之機會，以維護市場公平競爭，原告主張商標評定亦屬於商標使用之行為，要難可採。
2.綜上，原告主張被告提出商標評定之行為，違反系爭和解書之約定，要無可採。
（四）如被告應負擔上開給付責任，兩造約定之違約金有無過高而應酌減？原告因未經合法催告即不得依據系爭契約第3條約定，請求被告給付逾期違約金150萬元，業經認定如前，則關於兩造所約定之違約金是否過高之爭點，即無庸認定，另被告聲請本院函詢被告介允企業有限公司自112年2月1日迄今進口「POLLTEX」商標商品之進口報關資料，無非查明原告所受損害情形及被告如能依約履行時，原告所得享受之利益，以供本院審酌兩造違約金約定是否過高，但此節於結論已無影響，自無調查必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依系爭契約第3條約定，請求被告給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
民事第三庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 譚鈺陵