臺灣臺中地方法院民事裁定112年度聲字第158號聲 請 人 楊吳奈美上列聲請人因與相對人楊連發間請求撤銷除權判決事件（本院112年度訴更一字第9號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前於民國111年3月29日以本院於110年11月8日作成110年度除字第408號判決（下稱系爭除權判決）有民事訴訟法第551條第2項第1、5、6款之事由，提起撤銷除權判決之訴，經本院以111年度訴字第1402號受理在案（下稱系爭撤銷除權判決之訴），承審法官林金灶法官以聲請人主張同法第551條第2項第1、5款事由已逾30日不變期間而於111年7月11日以裁定駁回之（下稱系爭裁定），聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院以111年度抗字第437號民事裁定一部廢棄系爭裁定關於駁回聲請人以同法第551條第2項第5款事由提起系爭撤銷除權判決之訴部分（下稱系爭二審裁定），並發回本院更審，案分112年度訴更一字第9號（下稱系爭更審事件）。而依臺中地方法院民事案件分案要點第13點之規定，經上級審廢棄發回案件，由他股輪分辦理，惟系爭更審事件承審法官仍為林金灶法官，是依民事訴訟法第32條第7款之規定，林金灶法官應予迴避而不自行迴避，依同法第33條第1項第1款之規定，聲請林金灶法官迴避等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避
，不得執行職務；民事訴訟法第32條第7款定有明文。其目的在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其
救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場， 而維審級之利益及裁判之公平（司法院大法官會議釋字第25 6號解釋參照）。又所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院48年台再字第5號民事判決先例、95年度台抗字第611號民事裁判意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人向本院提起系爭撤銷除權判決之訴，就其中以民事訴
訟法第551條第2項第5款事由之訴部分，經林金灶法官以系爭裁定駁回，聲請人聲明不服提起抗告，經系爭二審裁定廢棄，相對人抗告至最高法院，經該院112年度台抗字第314號裁定駁回抗告而確定，乃發回本院更為裁判，經本院於112年5月15日送分案後，仍由林金灶法官審理系爭更審事件等情，有上開裁定附卷可稽（見本院卷第19至23頁、第39至43頁）。
㈡核本院民事分案要點第13點第2項規定：「經上級審廢棄發回
案件，由他股輪分辦理。但下列案件，仍由原股承辦：二、原審依民事訴訟法第249條第1項各款規定裁定駁回原告之訴案件」，其理由係原審僅以程序不合法為由而裁定駁回原告之訴，因未涉及實體事由，不影響發回後關於實體事由之審理，故明定仍由原股辦理經上級審廢棄發回之案件。系爭裁定雖係以聲請人之聲請不符民事訴訟法第552條第1項、第2項前段關於不變期間之規定，依同法第553條準用同法第502條第1項規定，以聲請人之訴不合法而駁回聲請人之訴，惟既係同以不合法為理由而裁定駁回，實質上與依同法第249條第1項規定裁定駁回無異，自可類推適用本院分案要點第13點第2項規定，由林金灶法官承辦系爭更審事件。再者，揆諸前揭最高法院判決見解，本件並無民事訴訟法第32條第7款所定應自行迴避之事由，故聲請人主張系爭更審事件仍由林金灶法官審理，違反民事訴訟法第32條第7款規定等語，要屬無據，自不可採。從而，聲請人依民事訴訟法第33條第1項第1款規定聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 李婉玉法 官 林 萱上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（應附繕本），並繳納抗告費用新臺幣1,000元。中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
書記官 洪千羽