臺灣臺中地方法院民事裁定112年度聲字第173號聲 請 人 陳錦聖上列聲請人因與國雄國際股份有限公司間拆屋還地事件（本院111年度訴字第1914號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：伊與相對人間之拆屋還地訴訟業經本院111年度訴字第1914號受理，惟承審法官於審理過程中，有下列情事，足認其執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請法官迴避。
⑴相對人於該案訴訟繫屬中，具狀追加陳清松之11名繼承人為
被告，惟該案之訴訟標的對於其等並無必須合一確定之情形，相對人追加之訴自不合法。詎承審法官未以裁定駁回，違反憲法第15條「保障人民財產權」、法官法第13條「法官應依據憲法及法律公正審判」及民事訴訟法第222第3項「論理及經驗法則」。⑵承審法官於民國112年5月16日（下稱系爭期日）開庭時，未
向年事已高而無訴訟能力之被告陳愛玉闡明，其得依民事訴訟法第51條第1項規定選任特別代理人，逕命其答辯，侵害其訴訟權甚鉅。
⑶承審法官於系爭期日未當庭諭知系爭事件之準備程序終結，
並另定言詞辯論期日，逕命兩造為辯論，而無完整之言詞辯論程序，致使伊未能進行充分之辯論。⑷相對人不爭執從未支付土地價金，買賣關係不存在，然承審
法官未向相對人闡明有義務證明支付土地價金等等，卻在相對人未爭執伊之主張及反駁之情形下，逕依相對人之請求為准予一造辯論判決，並定於112年6月13日宣判，顯不合法。
⑸依民事訴訟法第403條第1項第1款規定，不動產所有人或地上
權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者，於起訴前，應經法院調解。足見法院就該拆屋還地訴訟有強制調解之義務，惟法官違反上開規定，於系爭期日未先行調解，即進行言詞辯論程序，亦有違誤。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟失當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。且上開迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之（最高法院109年台抗字第1389號裁定意旨參照）。
三、經查，本院111年度訴字第1914號拆屋還地事件（下稱系爭事件），係由承審法官審理，聲請人為該案之被告等情，經本院調閱系爭事件卷宗（下稱系爭事件卷）核閱無訛。而聲請人以承審法官承辦系爭事件有上開聲請意旨所示之情事，認其執行職務有偏頗之虞，聲請該法官迴避等語。茲就其所舉上開各項聲請迴避之事由，逐一說明其是否構成迴避之理由：
(一)關於聲請意旨⑴部分：
1.按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。此所稱「合一確定」，指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人適格即有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言。次按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格（最高法院81年台上字第595號號判決意旨參照）。又共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。未經辦理所有權第一次登記（保存登記）之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院107年度台上字第421號、109年度台上字第2269號、110年度台上字第2795號判決意旨參照）。
2.查系爭事件係由相對人起訴，主張其為坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，惟系爭土地上有無權占用之未辦保存登記建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路000號，稅籍編號：00000000000，下稱系爭房屋），依房屋稅籍證明書所載，系爭房屋之事實上處分權人可推知為陳詮龍、陳文生、陳涵沄3人（下稱陳詮龍等3人），爰依民法第767條第1項之規定，起訴請求拆屋還地。惟陳詮龍等3人具狀辯稱系爭房屋另有其他事實上處分權人，相對人起訴有當事人不適格之情事等語，相對人遂聲請函查系爭房屋之稅籍證明書，確認系爭房屋另有稅籍編號0000000000，納稅義務人為陳清松（已歿），即於111年8月23日具狀追加陳清松之11名繼承人為被告（見系爭事件卷㈠第133頁）。嗣陳銓龍等3人於112年3月1日復具狀陳報系爭房屋另有一稅籍編號00000000000，納稅義務人為陳朝（已歿），相對人並於同年月20日追加陳朝之44名繼承人為被告（見系爭事件卷㈡第169頁）。經核相對人上開所為，乃追加對訴訟標的必須合一確定之人為當事人，揆諸前揭說明，合於民事訴訟法第255條第1項第5款之規定，承審法官未裁定駁回相對人之追加之訴，並無不當，聲請意旨執前詞，指摘承審法官違反憲法第15條「保障人民財產權」、法官法第13條「法官應依據憲法及法律公正審判」及民事訴訟法第222第3項「論理及經驗法則」，即認承審法官執行職務有偏頗之虞，屬對法令適用之誤解，核不足採。
(二)關於聲請意旨⑵部分：
1.按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。又能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，亦為同法第45條所明定。而所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法（最高法院88年度台上字第1856號判決意旨參照）。再成年人如未受監護宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力（最高法院86年度台上字第3049號判決意旨參照）。
2.查聲請人固主張陳愛玉為無訴訟能力人，承審法官於本院112年5月16日言詞辯論期日（下稱系爭言詞辯論期日）時，未向其闡明得依民事訴訟法第51條第1項規定聲請特別代理人，足認承審法官執行職務有偏頗之虞等語。惟陳愛玉於34年11月14日出生，有戶籍謄本1份在卷可稽（見系爭事件卷㈠第151頁），係年滿18歲之成年人，且未受監護或輔助宣告，乃有行為能力之人。參以陳愛玉於系爭言詞辯論期日中，經承審法官詢問答辯聲明及理由時，答以：「拆屋不是被告的義務，我們沒有簽約，沒有約定義務，其餘再具狀表示，請求駁回原告的訴訟」（見系爭事件卷㈡第455頁）觀之，足認其於訴訟過程中意識尚屬清楚，有能力為獨立之意思表示、辨識利害得失及訴訟結果，依上開說明，非無訴訟能力人，與上開得聲請選任特別代理人之要件不合。又依照民事訴訟法第51條第1項規定「對於無訴訟能力人為訴訟行為」等語之文義可知，得聲請選任特別代理人者，限於對無訴訟能力人為訴訟行為之「他造當事人」，故陳愛玉無從依上開規定聲請法院為自己選任特別代理人，法官無向其曉諭之可能及必要。是聲請人以承審法官未向陳愛玉闡明得依民事訴訟法第51條第1項規定聲請選任特別代理人為由，主張法官審理本案有偏頗之虞，亦不足採。
(三)關於聲請意旨⑶部分：
1.按行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使行準備程序，民事訴訟法第270條第1項定有明文。
是準備程序者，係指行合議審判之訴訟事件，法院為準備言詞辯論，使受命法官所行之程序而言。且僅於必要時，始以庭員一人為受命法官行準備程序，並非均須命行準備程序。
2.查聲請意旨雖主張承審法官於系爭言詞辯論期日，未宣示準備程序終結，當庭諭知言詞辯論終結，並定112年6月13日判決，執行職務有偏頗之虞等語。惟系爭事件為行獨任審判之訴訟事件，並非必須合議審判之事件，此業經本院調取系爭事件卷宗核閱明確，自無依民事訴訟法第270條第1項規定指定受命法官於言詞辯論期日前闡明訴訟關係或調查證據，踐行準備程序之必要。又言詞辯論程序，依民事訴訟法第203條規定，不僅在確定訴訟關係，亦可闡明訴訟關係，其踐行之程序較準備程序嚴謹，對訴訟當事人並無不利（最高法院101年台抗字第757號民事裁定參照），是承審法官於受理系爭事件後分別於111年8月30日、同年10月11日及112年5月16日行言詞辯論程序（見系爭事件卷㈠第175、222、卷㈡第453頁），並定期宣判，該訴訟程序並無違法之處，聲請人據此主張承審法官執行職務有所偏頗，難認可採。
(四)關於聲請意旨⑷部分：
1.按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項定有明文。
2.查聲請人雖另指摘承審法官於系爭言詞辯論期日違法為一造辯論判決等語，惟系爭事件於112年5月16日上午10時行第三次言詞辯論程序，除陳愛玉、聲請人（兼陳錦源、陳思維、陳思遠、陳淑貞、陳錦全之訴訟代理人）、張志群、陳瑞勝（兼陳月雲、陳月梅、陳國森、陳俊元之訴訟代理人）、陳金發（兼張藝䕒、枋陳貝之訴訟代理人）、陳武助（兼陳雪娥之訴訟代理人）等於言詞辯論程序開始前，在法庭報到單上報到外，其餘被告迄言詞辯論終結前均未到庭，即屬未到場，嗣由到場之相對人訴訟代理人聲請一造辯論而為判決，業據本院職權調取系爭事件卷宗核閱112年5月16日報到單（見系爭事件卷㈡第449~452頁）及言詞辯論筆錄（見系爭事件卷㈡第456頁）屬實。是承審法官以無民事訴訟法第386條所列各款情形，依相對人聲請准為一造辯論而為判決，合於前開條文之規定，無任何違失之處，且此屬於訴訟指揮之職權行使事項，聲請人據此主張承審法官執行職務有偏頗之虞，自不足採。
(五)關於聲請意旨⑸部分：
1.按下列事件，除有民事訴訟法第406條第1項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解：一不動產所有人或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者。民事訴訟法第403條第1項第1款定有明文。
2.查聲請人雖另主張系爭事件屬民事訴訟法第403條第1項第1款規定之「因相鄰關係發生爭執」，依法應施行強制調解，承審法官未依上開規定先試行調解，執行職務有偏頗之虞等語。惟所謂「因相鄰關係發生爭執」，乃指不動產之所有權人、地上權人或其他利用不動產之人間所發生之爭執，應受民法第774條至第800條所定相鄰關係之規範者而言。而上開民法物權編相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用，即為求調和相鄰不動產之利用上衝突，而擴張或限制相鄰不動產所有權內容，以發揮各不動產之最大經濟機能，為其目的。而系爭事件，據相對人所提訴之聲明，係主張含聲請人在內之58名被告共有之系爭房屋無權占用其所有之系爭土地，並請求相當於租金之不當得利（見本院卷第45頁），則兩造間之爭執，與相鄰關係不動產利用人間權利義務關係之調和無涉，自不屬民事訴訟法第403條第1項第1款規定之「因相鄰關係發生爭執」，非起訴前應強制調解之事件。從而，承審法官於審理系爭事件未進行調解，自無不當或違法可言，亦難憑此而謂承審法官執行執行職務有偏頗之虞。
四、再者，聲請人聲請承審法官迴避之前開事由，固提出民事起訴狀（見本院卷第15~19頁）、答辯狀（見本院卷第21~25頁、第31~35頁）、更正聲明狀（見本院卷第27~29頁）、陳詮龍之函文（見本院卷第37~41頁）、追加被告暨更正聲明狀（見本院卷第43~47頁）、聯名陳報（抗辯）承諾書（見本院卷第49頁）、監察院111年9月21日新聞稿（見本院卷第51頁）等件影本為證，惟綜觀其所提證據，均係聲請人與相對人間之爭訟資料，尚未能釋明承審法官與系爭事件之訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平審判之情事，揆諸前揭規定及說明，自與民事訴訟法第33條第1項第2款聲請法官迴避之要件不符，是本件聲請為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第35條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 蔡孟君法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
書記官 黃馨萱