臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第1501號原 告 張○○(原名張○○)訴訟代理人 王國泰律師被 告 丁○○ 住○○市○○區○○路0段000巷000號訴訟代理人 林倩芸律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國113年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原以丁○○、戊○○為被告，聲明第1項並請求其二人應連帶給付新臺幣（下同）100萬元及其法定遲延利息（本院卷第9頁）。
嗣原告於戊○○未為言詞辯論前之112年12月13日，具狀撤回對其之請求(本院卷第125頁)，並於同年月15日具狀將上開訴之聲明第1項更正為被告丁○○應給付原告100萬元及其法定遲延利息(本院卷第129頁)。核原告上開訴之撤回，因戊○○未曾為本案之言詞辯論，依第262條第1項規定之反面解釋，毋庸得其同意即生撤回效力；另原告聲明第1項之變更，所據之基礎事實與起訴事實同一，與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊與訴外人戊○○於101年3月16日結婚，育有一子，戊○○為醫師，被告在藥品器材公司任職，二人因業務關係熟識，進而交往，伊於111年1月自戊○○手機內發現其二人自110年12月4日至000年0月間於LINE之親密對話，並涉及發生性行為之情節，戊○○得知上情後，旋即將其手機內之訊息全數刪除，致使伊僅能提出部份之對話內容截圖，以證明被告侵害伊之配偶權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項之規定，請求被告賠償慰撫金新臺幣（下同）100萬元等語。並聲明：(一)被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即112年6月8日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提之對話紀錄截圖(下稱系爭對話紀錄)，係未經同意自伊手機翻拍取得，侵害伊隱私權及秘密通訊權，應無證據能力，縱認得作為證據，僅憑系爭對話紀錄之記載，亦不能證明伊與戊○○曾發生性行為，且本件係戊○○佯稱其已與原告協議離婚而主動追求伊，伊曾拒絕與之聯繫，惟戊○○仍執意對伊追求及騷擾，應由其負主要賠償責任，況原告已與戊○○達成和解，並撤回對戊○○部分之訴，其仍請求伊賠償慰撫金100萬元顯屬過高等語置辯。並聲明：一、原告之訴駁回。二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、原告主張伊與戊○○為夫妻，兩人於101年3月16日結婚，戊○○於婚姻期間，曾與被告以通訊軟體互傳訊息等情，業據原告提出戶口名簿(本院卷第17頁)、系爭對話紀錄(本院卷第19~30頁)等影本為證，且為被告所不爭執，首堪信為真實。
二、原告請求被告賠償慰撫金100萬元，為無理由：
(一)按請求權基礎之審查順序，應以契約責任優先，而契約責任（給付不能、給付遲延及不完全給付）中，除不完全給付中的加害給付有侵害人身及所有權，得成立侵權行為而有請求權競合情形外，其餘情形均不成立侵權行為而發生法條競合。婚姻為身分契約，是配偶間任何權利、義務，應優先適用婚姻契約，在當事人並未另行以契約約定婚姻權利、義務之時，民法親屬編有關婚姻之規定，即為兩造婚姻契約之內涵，為侵權行為法則之特別規定，應排除侵權行為規定而優先適用，合先敘明。
(二)按夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾3年。十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾6個月確定。有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條定有明文。次按第1056條第1項規定：夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。是甲、乙結婚後，若甲與第三人丙合意性交，乙僅得依民法第1052條第1項第2款規定，訴請與甲裁判離婚，並對甲請求因判決離婚而受有之財產上及非財產上之損害，且僅於乙無過失時，才能對甲請求「非財產上損害」(即慰撫金)。上開規定，當屬民法第184條侵權行為之特殊規定，而應優先適用，並無另行適用民法第184條侵權行為規定，對甲請求損害賠償之權利，否則無異架空婚姻章規定，就同一筆損害重複請求，甚且規避民法第1056條第2項所定，乙得請求非財產上損害(即慰撫金)之前提，乃本身「無過失」之要件。若准許乙可逕行依照民法184條侵權行為規定對甲，甚至透過共同侵權行為之法律關係，對甲和丙，或僅對第三人丙請求財產上及非財產上損害賠償，則民法第1052條第1項第2款、第1056條之規定將形同具文，破壞親屬法和一般侵權行為之規範體系。
(三)再者，民法第1052條第1項第2款、第1056條，既然僅賦予乙在甲與第三人丙「合意性交」時，得訴請裁判離婚，並針對契約對造甲請求損害賠償之權利，故就甲與第三人丙所為，干擾婚姻強度尚未達「合意性交」程度例如交往、約會、談戀愛、傳親密簡訊、聊天、出遊、合照、擁抱、摟腰、親吻、撫摸等行為，乙當不得藉以訴請與甲裁判離婚，亦無從對甲請求損害賠償，乃舉重以明輕之當然解讀。
(四)又民法第1052條第1項第2款規定，並非配偶間互負「貞操義務」(或稱「貞操權」、「配偶性器官排他專屬使用權」，該契約一方之權利，即他方之義務，為一體兩面，以下交互使用上開用語，意涵均相同)之依據，縱認有貞操義務，該義務亦不得透過損害賠償制度間接強制履行，以免侵害性自主決定權：
⒈按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在
此限，民法第1001條定有明文。若甲、乙結婚後，甲無正當理由拒絕同居，乙僅能依照民法第1001條之規定，訴請甲履行同居義務，縱使取得勝訴判決，亦無從直接透過強制執行程序強令甲履行同居義務，亦不得依照侵權行為之法律關係，對甲請求違反同居義務之損害賠償。蓋憲法為最高位階之根本大法，民法有關婚姻之權利，位階比憲法低，若強制甲履行同居義務，明顯侵害其人身自由、居住自由，故乙僅得於取得法院命甲履行同居義務之勝訴判決後，依同法第1052條第1項第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」，訴請與甲離婚而已，乙亦無從直接依照侵權行為之法律關係，訴請甲賠償精神上損害之權利，否則形同對甲之人身及居住自由構成間接強制(即以金錢賠償方式，壓制甲之上開自由)，侵害甲受憲法保障之基本人權。
⒉同理可證，既然貞操義務乃對個人「性自主決定權」之限制
，而「性自主決定權」為憲法保障之個人基本人權，亦即每個人都可依自己的意願，決定是否和他人發生性行為，除了得消極拒絕不想要的性接觸及性行為外，亦包括積極追求性的愉悅和滿足的權利。民法並未明文規定配偶間互負貞操義務，縱使認為可從婚姻制度「推論」出配偶間應互負貞操義務，該「貞操權」之位階，亦明顯低於受憲法第22條保障之「性自主決定權」，是乙當無從行使對甲之貞操權(性器官排他專屬使用權)，禁止甲與第三人丙合意發生性行為，否則即侵害甲之「性自主決定權」，應屬明確。而第三人丙既非婚姻契約之當事人，本不受貞操義務之拘束，亦無任何協力維繫甲、乙婚姻關係之法律義務(至多有道德義務)，是縱使第三人丙與甲合意性交，乙對丙並無任何權利可得主張。
(五)本件原告僅以民法第184條第1項前段為請求權基礎，並未以同項後段，然本院一併說明，本件亦不構成民法第184條第1項後段之侵權行為，蓋成年人間合意發生性行為，縱使係與配偶以外之人所為，仍為個人「性自主決定權」行使之當然結果，並非違背善良風俗之行為，亦即已婚者與第三人發生性行為，並未違背善良風俗(所謂背於善良風俗，係指違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者而言)：
⒈民法第72條規定：法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者
，無效。民法第985條規定：有配偶者，不得重婚。一人不得同時與二人以上結婚。同法第988條第3款規定重婚原則上無效。
⒉若甲與乙結婚後，另與第三人丙結婚(重婚)，按照社會通念
，甲必然會與丙發生性行為，且甲更對丙負有同居、扶養等義務，是重婚之情節及法律效果，顯然比婚外性行為嚴重，而依照民法第1052條第1項第1款，重婚僅係得請求裁判離婚之事由。
⒊若立法者認為重婚違反善良風俗，則依照民法第72條法律行
為通則之規定，重婚自始、當然無效，當毋庸另行於親屬法以民法第985條、988條第3款，規定重婚無效。
⒋此外，在立法者於74年修正民法第992條規定前，重婚為有效
，僅係利害關係人得訴請法院撤銷後婚而已，顯見立法者並不認為重婚違反善良風俗。
⒌舉重以明輕，「重婚」較婚外性行為嚴重，然立法者並不認
為重婚違背善良風俗(若違背善良風俗，依照民法第72條乃自始、當然無效)，故對婚姻干擾強度低於重婚之婚外性行為，自亦未違背善良風俗。至於其他對於婚姻干擾強度，再更低於婚外性行為之交往行為(如約會、談戀愛、傳親密簡訊、聊天、出遊、合照、擁抱、摟腰、親吻、撫摸等)，更無違背善良風俗可言。
(六)本案充分凸顯，若准許原告得規避民法第1056條之要件，逕依民法第184條規定，選擇僅對被告，而未對其配偶戊○○請求侵權行為損害賠償之道德風險，即戊○○得自由，甚至積極與第三人發生性行為(或較性行為低度之交往、親密合照、視訊、出遊等行為)，事後僅需取得原告諒解，即可免責，無異一舉三得：「免費得到情慾之滿足、繼續與原告維繫婚姻和家庭生活、增益原告(家庭)財產」，學者黃詩淳、官曉薇研究均指出，無論是刑法通姦、相姦尚未除罪化前之刑法適用結果，或者以民事侵權行為損害賠償訴訟結果，均呈現「女人告女人」案件較多，實質上構成間接歧視女性的結果，更足徵民法第1056條之規定，在立法體系上，本應排除民法第184條侵權行為一般規定而優先適用，以免「原告」一方面主張自己因為配偶與被告發生性行為而「被害」，但客觀上看不出婚姻關係有何受損，且原告並未訴請與自己有婚姻契約，應負擔主要責任之配偶裁判離婚，向有責配偶請求損害賠償，卻選擇僅向被告(第三者)請求損害賠償之不公平現象，若允許原告得依照民法第184條侵權行為規定向第三者求償，無異於提供誘因給對婚姻、配偶毫無忠實、誠信、負責態度之已婚者，積極發展婚外情，豈合乎公平與事理?
(七)從而，本件原告主張，被告與其配偶戊○○於通訊軟體中有親暱對話，並可推論其間曾發生性行為，縱令屬實，依上說明，原告既然並未訴請與戊○○裁判離婚，故原告無論對被告或戊○○，均無侵權行為損害賠償請求權存在，其請求被告賠償非財產上損害賠償(慰撫金100萬元)，即屬無據。
肆、綜上，原告依照民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第3項侵權行為之規定，請求被告賠償慰撫金100萬元及其法定遲延利息，為無理由。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、因本案法律爭點已臻明確，兩造其餘事實主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘以上正本係照原本製作。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
書記官 郭盈呈