臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第1948號原 告 何曉義訴訟代理人 張順豪律師
蔡梓詮律師被 告 何童款
王永忠
王永宏陳佩詩陳彥蓉陳明哲黃家程黃昱瑋黃薇靜何安羽
張文琪上10人共同訴訟代理人 謝宜成律師追加 被告 張益圖上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，本院於民國114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、公同共有人依土地法第34條之1第5項準用第1項至第4項規定處分公同共有物或其潛在應有部分，為民法第828條第3項之除外規定，應排除「應得公同共有人全體之同意」之適用。至於他公同共有人行使優先承買權，乃為達簡化共有關係之目的，賦予個別公同共有人優先承買權，其權利行使與公同關係之人法結合關係維持無關，行使權利之結果歸於行使之人，無使其利弊歸於公同共有人全體公同共有之限制及必要。倘該權利之行使須經公同共有人全體同意，有致令優先承買權難以行使之虞，不符土地法第34條第4項規定之立法本旨。是應認此項權利之行使，非屬民法第828條第3項所定公同共有物之處分及其他之權利行使，無該條項「應得公同共有人全體之同意」之適用。此在分別共有人出賣應有部分，他共有人因公同共有他應有部分而得依土地法第34條之1第5項準用第4項規定行使優先承買權時，亦應為相同之解釋（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民執類提案第15號審查意見參照）。是以，優先承買權不論是在公同共有人處分公同共有物時，抑或是分別共有人出賣其應有部分時，均應排除民法第828條第3項「應得公同共有人全體之同意」之適用，非屬固有必要共同訴訟。準此，本件原告僅以表示同意出售系爭土地之共有人為被告，無當事人不適格之情形，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告原以王永忠、王永宏、陳佩詩、陳彥蓉、陳明哲、黃家程、黃昱瑋、黃薇靜、何安羽、何童款、張文琪等11人為被告，並聲明：㈠確認原告就系爭土地所有權之優先購買權存在。㈡被告就系爭土地，應依被告出售與第三人張益圖之同一條件與原告簽訂書面買賣契約，並於原告履行上開買賣契約所載條件之同時，將系爭土地所有權移轉登記予原告。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷一第12頁）。嗣於民國114年2月21日、114年8月6日具狀追加張益圖為被告，並將聲明變更為：㈠確認原告就系爭土地所有權之優先購買權存在。㈡被告張益圖應將系爭土地應有部分36分之1於112年5月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被告何童款、王永忠、王永宏、陳佩詩、陳彥蓉、陳明哲、黃家程、黃昱瑋、黃薇靜、何安羽、張文琪就系爭土地，應依渠等於112年5月27日出售予被告張益圖之同一條件與原告簽訂書面買賣契約，並於原告履行上開買賣契約所載條件之同時，將系爭土地所有權移轉登記予原告（見本院卷二第53至55、255至261頁）。核原告主張之事實均為被告張文琪、張益圖就系爭土地應有部分36分之1之贈與行為乃通謀虛偽意思表示，應屬無效，被告等人係將系爭土地出售予非共有人之被告張益圖，原告自有優先承買權，請求確認原告對系爭土地之優先承買權存在，請求之基礎事實同一，原告上開所為追加被告及變更聲明，核與上開規定相符，應予准許。被告雖抗辯依民事訴訟法第302條規定，除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務，依照上開條文明定「於他人之訴訟」即可得知證人須為當事人以外之第三人，本件原告前已聲請傳訊被告張益圖，被告張益圖亦以證人身分作證完畢，自不得將其追加列為被告云云。惟上開條文依文意解釋，僅係說明證人於訴訟中有出庭作證之義務，並未限制證人於同一案件中以證人身分提供證詞後，再經追加為當事人之情形，被告上開主張容有違誤，併此敘明。
三、被告何童款未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：系爭土地為兩造與第三人等所共有，應有部分及潛在應有部分比例詳如附表一所示。被告何童款、王永忠、王永宏、陳佩詩、陳彥蓉、陳明哲、黃家程、黃昱瑋、黃薇靜、何安羽、張文琪等11人（下稱被告何童款等11人）於112年6月8日寄發存證信函通知原告，渠等已依土地法第34條之1第1項之規定，與被告張益圖簽訂農地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以總價新臺幣（下同）95萬2,875元，將系爭土地之權利範圍全部出售予被告張益圖。惟被告張益圖係與被告張文琪基於通謀虛偽意思表示，而取得系爭土地應有部分36分之1，故渠等間移轉系爭土地應有部分36分之1之物權行為即屬無效，被告張益圖並未取得系爭土地之應有部分36分之1，並非系争土地之共有人。從而，被告等11人係依照土地法第34條之1第1項之規定，將系爭土地全部出售予被告張益圖，原告自得主張優先購買權，原告亦依法遵期於112年6月19日以存證信函向被告等11人傳達欲行使優先購買權，並願意以同一價格購買系爭土地應有部分全部之意思表示，然經被告等11人於112年7月4日以存證信函函告原告未達行使優先購買權之條件，拒絕與原告簽訂買賣契約，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告就系爭土地所有權之優先購買權存在。㈡被告張益圖應將系爭土地應有部分36分之1於112年5月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被告何童款、王永忠、王永宏、陳佩詩、陳彥蓉、陳明哲、黃家程、黃昱瑋、黃薇靜、何安羽、張文琪就系爭土地，應依渠等於112年5月27日出售予被告張益圖之同一條件與原告簽訂書面買賣契約，並於原告履行上開買賣契約所載條件之同時，將系爭土地所有權移轉登記予原告。
二、被告則以（除被告何童款外）：本件被告何童款等11人係將系爭土地出售於本即為共有人之一之被告張益圖，原告並無土地法第34條之1第4項之優先購買權規定適用之餘地，原告主張優先購買權顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告何童款經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其為系爭土地之公同共有人之一，對被告何童款等11人出售系爭土地得主張優先購買權，惟為被告何童款等11所否認，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認優先購買權存在，即有確認利益，先予敘明。
(二)按共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，此觀土地法第34條之1第1項規定自明。上開規定依同條第5項規定，於公同共有準用之。依土地法第34條之1執行要點（下稱執行要點）第2點規定，共有土地之應有部分為公同共有者，該應有部分之處分，得依上開規定辦理。經查，本件系爭土地應有部分36分之16為被告張文琪所有，應有部分36分之1為被告張益圖所有，其餘應有部分各36分之19為原告及被告何童款、王永忠、王永宏、陳明哲、陳佩詩、陳彥蓉、黃家程、黃昱瑋、黃薇靜、何安羽、訴外人邵帷綸、邵小彰、邵苑菁、吳明芳、吳孟富、吳文欣共17人公同共有。依系爭買賣契約書所載內容，被告何童款等11人係出賣系爭土地全部所有權，而非僅出賣其等之應有部分，按執行要點第7點第3項前段規定，部分公同共有人在符合土地法第34條之1第1項規定之前提下，已得處分其公同共有之應有部分後，得依該項後段規定，與其他分別共有之共有人合併計算同意處分全部共有物之人數及其應有部分。被告何童款等10人（扣除被告張文琪）就系爭土地之同意處分公同共有人之人數及潛在應有部分），均已超過土地法第34條之1第1項關於共有人數及應有部分合計均超過半數之規定，被告何童款等10人（扣除被告張文琪）自得處分該公同共有部分，並得再與其他分別共有之共有人即被告張文琪合併計算同意處分全部共有物之人數及其應有部分。是以，被告何童款等11人出售系爭土地之權利範圍全部，均已符合土地法第34條之1第1項合計超過半數之規定，則被告何童款等11人將系爭土地之全部出售給被告張益圖之處分行為應屬有效。
(三)按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號裁判要旨參照）。而所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。經查：
1.本件原告主張被告張益圖於112年5月22日自被告張文琪受贈系爭土地之應有部分36分之1，被告等11人並於112年6月8日通知原告，渠等已依土地法第34條之1第1項之規定，將系爭土地出售給被告張益圖，可見被告張文琪、張益圖間針對系爭土地應有部分36分之1之贈與移轉，係為使其餘共有人無法行使優先承買權，其等欠缺實際移轉所有權之真意，上開贈與之債權及物權行為均屬通謀虛偽意思表示而為無效，故被告張益圖自始即非系爭土地之共有人，被告等11人亦不得依土地法第34條之1第1項之規定將系爭土地出售給非共有人之被告張益圖等情，為被告等所否認，自應由原告就此利己主張負舉證之責。
2.原告雖提出被告何安羽分別與訴外人吳孟富、何瑞生之對話紀錄（見本院卷一第279至285頁），欲證明被告何童款等11人於112年1月31日前，就系爭土地已與被告張益圖簽訂土地買賣契約書，嗣被告張文琪於112年3月13日始將系爭土地應有部分36分之1贈與並於同年5月22日移轉所有權給被告張益圖，顯係為於過戶移轉前規避優先購買權之規定云云。然證人即被告張益圖於113年5月10日審理時證述：原證8第2頁所示之買賣契約（見本院卷一第281頁）於簽約後1、2周就解約了，因為買賣雙方都有各自無法履約的問題，我的部分是總價金900多萬元，但當時因為休學中，無法辦理貸款，賣方則是無法取得公同共有人全部的同意（見本院卷一第389頁）。雙方之後講好解約條件，仲介和代書也在場，就於112年1月18日在新北市中和區某便利商店簽解約書。之後我媽媽（即被告張文琪）怕她之後會先走，基於資產分配，就將其所有系爭土地應有部分36分之1贈與我。事後我再與被告何童款等11人簽立系爭買賣契約（見本院卷一第303頁至第305頁），此時賣方何安羽又有取得其他共有人同意，且買賣標的只有系爭土地，價金比較少，我可以自己支付，所以用相同條件購買等語（見本院卷一第387頁至第391頁）、證人吳孟富於113年10月8日本院審理時證稱：何安羽要我傳印鑑證明、印鑑章和身分證等資料的目的，係為了出售系爭土地和同段323-1、463地號土地，但我不知道這幾筆土地在112年1月24日時是否已經簽好買賣契約。何安羽說112年2月就簽約賣掉系爭土地，但實際上有無簽約賣掉我並不清楚。後來我也不想賣了等語（見本院卷一第481頁至第484頁）。從而，依證人張益圖及吳孟富上開證述內容及原告所提之證據資料，均無從認定被告張文琪、張益圖間就系爭土地應有部分36分之1並無贈與之真意，就此部分之贈與及所有權移轉行為乃通謀而為之虛偽意思表示，此外原告並未舉證以實其說，原告此部分主張，難認有據，尚非可採。被告王永忠等10人（扣除被告何童款）就此抗辯：被告等人於112年1月8日前就系爭土地之買賣合約，嗣經買賣兩造合意解除契約，原告所述均屬未解除該契約前之臆測推論等語（見本院卷一第291頁），並提出解約協議書、終止履保協議書為證（見本院卷一第293頁至第295頁），尚屬有據，而堪採信。
(四)又土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地（最高法院72年台抗字第94號判決意旨參照）。準此，土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，既係以他共有人出賣其應有部分與第三人之買賣契約有效成立為前提（最高法院83年度台上字第271號判決意旨），尋繹其立法旨趣，為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承買權，以減少共有人之人數，簡化共有關係，促進不動產之有效利用，若買受人本身即為該不動產之共有人，則簡化共有關係之目的已達，即無再賦予其他不同意出賣之共有人優先承買權，以維護契約自由原則。被告張益圖於112年5月22日因贈與而分別共有系爭土地應有部分36分之1，且該贈與及所有權移轉行為難認屬通謀虛偽之意思表示而為有效等節，已如上述，則被告何童款等11人與被告張益圖所訂立之系爭買賣契約，係屬系爭土地之共有人（即除被告張益圖外之被告等11人）將其應有部分（即系爭土地公同共有36分之19、分別共有土地36分之16部分）出售予其他共有人（被告張益圖）之情形，非屬共有人出賣其應有部分與第三人之情況。依上揭法律意旨，同為系爭土地共有人之原告，於此情形下，自無土地法第34條之1第5項準用同條第4項優先承買權之適用。蓋被告等11人係將共有物之應有部分出賣予共有人而非第三人，於此情形下，已達成土地法第34條之1第4項減少共有人之人數，簡化共有關係之立法意旨，故適度限縮其他共有人優先承買權之行使。揆諸上開規定及判決意旨，同為共有人之原告於本件即不得行使土地法第34條之1第5項準用同條第4項之優先承購權，堪予認定。
五、綜上所述，原告主張被告張文琪與張益圖間就系爭土地應有部分36分之1於112年5月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，為通謀虛偽意思表示，為無效，應予以塗銷；其就被告何童款等11人就出售系爭土地與被告張益圖有優先購買權存在；被告何童款等11人就系爭土地，應依渠等於112年5月27日出售予被告張益圖之同一條件與原告簽訂書面買賣契約，並於原告履行上開買賣契約所載條件之同時，將系爭土地所有權移轉登記予原告等，均無理由，應予駁回。
六、原告未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。
七、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 李婉玉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 高偉庭附表一：
編號 姓名 應有部分 應繼分 潛在應有部分 1 何童款(多數決出賣人) 公同共有19/36 (繼承自被繼承人何清) 1/8 114/1728 2 王永忠(多數決出賣人) 1/16 57/1728 3 王永宏(多數決出賣人) 1/16 57/1728 4 陳佩詩(多數決出賣人) 1/24 38/1728 5 陳彥蓉(多數決出賣人) 1/24 38/1728 6 陳明哲(多數決出賣人) 1/24 38/1728 7 黃家程(多數決出賣人) 1/24 38/1728 8 黃昱瑋(多數決出賣人) 1/24 38/1728 9 黃薇靜(多數決出賣人) 1/24 38/1728 10 邵維綸 1/24 38/1728 11 邵小彰 1/24 38/1728 12 邵苑菁 1/24 38/1728 13 吳明芳 1/24 38/1728 14 吳孟富 1/24 38/1728 15 吳文欣 1/24 38/1728 16 何安羽(多數決出賣人) 1/8 114/1728 17 何曉義 1/8 114/1728 18 張文琪(多數決出賣人) 分別共有16/36 (768/1728) 19 張益圖 分別共有1/36