臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第1009號原 告 何冠昇 住○○市○○區○○○路00號15之2訴訟代理人 翁瑋律師複 代 理人 楊子敬律師被 告 蔡垂發訴訟代理人 王翼升律師
武陵律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國113年5月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬伍仟壹佰壹拾陸元及自一百十二年四月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，被告如以新臺幣貳拾萬伍仟壹佰壹拾陸元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國110年3月30日與被告訂定土地租賃契約（下稱系
爭租約），約定被告將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）出租予原告，出租面積為1個40呎之貨櫃和設備佔地（廁所、樓梯、擺設），租賃期間自110年5月1日至115年4月30日止，每月租金為新臺幣（下同）8000元，每半年繳付一次租金及費用共計4萬8000元，並約定租押保證金8000元。兩造訂定系爭租約後，原告即在系爭土地上以40呎之貨櫃屋及設備佔地（廁所、樓梯、擺設），開設BLAHBL
AH 吧啦吧啦小餐館營業。不料，被告卻於111年8月20日以電話通知原告，其並非土地所有權人而僅是土地之承租人，被告稱曾經有口頭取得土地所有權人同意轉租，然在土地所有權人過世後，土地所有權人之繼承人表示被告並未經渠等同意轉租，故被告屬違法轉租予原告營業，要求原告應3日內將貨櫃屋及營業設備搬離系爭土地。兩造000年0月間訂定系爭租約時，被告並未揭露其未有合法轉租之權利，仍出租系爭土地予原告使用，且現場除了放置有被告所有之諸多貨櫃與大型拖車外，入口明顯處亦噴漆標示有「和臻出租」，此即被告為負責人之和臻貨櫃倉儲股份有限公司，被告更於系爭租約第9條再再保證第三人不會就租賃土地主張任何權利，已使原告合理信賴該系爭租約之租賃標的可供其長期營業租用，並且投入大量營業設備。
㈡原告於111年8月29日向被告表示，依據系爭租約原告本有使
用租賃標的之權利，然因被告未告知其係違法轉租之情事，而導致時面臨土地所有權人主張拆屋還地之風險，讓原告無故蒙受損失，遂於111年9月5日向被告提出終止租約同意書，然被告認原告所請求營業損失與設備折舊金額過高，拒絕協商，更表示其將於111年9月21日將與土地所有權人終止土地租賃契約。原告即於111年9月20日以存證信函向被告表示，請求被告確認是否將與土地所有權人終止租約；若是，則應對原告負擔債務不履行責任，否則應繼續履約。惟被告未於原告存證信函內之時限回覆，反係於111年11月1日對原告寄發律師函，表示原告應於5日內終止餐館業務，否則將依法終止租約。因被告並非系爭土地所有權人而僅承租人，且未合法轉租之權利，土地所有權人更已表示被告並未經同意轉租，屬違法轉租予原告供原告營業，使得原告無繼續使用系爭土地之合法權源，致原告無法在系爭租賃標的上繼續營業，是原告於111年12月27日以存證信函為終止契約之意思表示，已合法終止系爭租約。
㈢因被告隱瞞系爭土地所有權人未授權轉租使用之事實，與原
告就系爭土地訂定系爭租約，依系爭租約第9條、民法第423條、民法第226條已構成給付不能，應負債務不履行損害賠償責任，原告請求之金額如下：
1.營業額損失92萬1362元：系爭租約應係以交付並保持系爭標的物範圍之土地可供原告於其上經營餐館營業所用為目的，兩造約定租其自110年5月1日至115年4月30日為止，若被告係合法轉租未有給付不能之情事，原告即可依已定之營業計劃、設備繼續營業至租期屆滿，客觀上自享有告解除契約後112年1月1日至115年4月30日為止之可預期營業利益。原告所開設之BLABLAH吧啦吧啦小餐館，依據第三方系統平台紀錄之每月營業額，111年5月為31萬3550元、111年6月為19萬1840元、111年7月為27萬5740元、111年8月為15萬5510元、111年9月為10萬6540元、111年10月為19萬6190元、111年11月為10萬3870元、111年12月為6萬7340元，其中111年8月至9月，因被告施壓原告搬離系爭土地導致營業日不足整月，故採計111年5月、6月、7月、10月、11月、12月之平均營業額即為17萬7185元，再計算自112年1月1日至115年4月30日到期日為止，共計40個月，則原告之預期營業額應為708萬7400元。又依財政部稅務行業標準分類暨同業利潤標準表，111年餐館、餐廳業之淨利率為13%，原告預期營業額708萬7400元之浄利率應為92萬1362元，則被告應負擔債務不履行之所失利益損害賠償為92萬1362元。
2.營業設備102萬0743元：原告於開店之初添購貨櫃47萬2500元、水電工程36萬1700元、6呎冰箱5萬5000元、冷氣設備3萬1500元、冰箱與用品1萬6800元、冷凍櫃6399元、肚肚線上點餐系統9600元、肚肚智慧雲POS主機軟體1萬8000元、肚肚智慧雲電子發票軟體3600元以及新光保全4萬5644元，共計102萬0743元之營業設備費用。
3.搬遷費用6萬7200元：被告因違法轉租構成給付不能，導致原告必須將貨櫃屋搬離系爭土地，原告因此花費點工工資4萬2000元、拆除搬運工資1萬5750元、貨櫃搬運費用9450元，共計6萬7200元。
4.押租保證金8000元：原告依民法第256條合法終止租約，故被告應返還兩造間押租保證金8000元。
㈣以上合計201萬7305元，並聲明：⑴被告應給付原告201萬7305
元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約第11條載明「承租之土地得有放置爆炸性或危險性
之物品」，被告並於簽約時即陳為該土地之承租人而非土地所有權人。惟查告於簽約時僅稱欲租地以貨櫃屋「從事文化推廣活動」，嗣後竟隱瞞被告而於上開土地擺放瓦斯桶等具爆炸性及危險性之物品並經營「BLAHBLAH吧啦吧啦小餐館」，其並未申請臨時建築執照及臨時使用證，亦未設置消防設備，其行為已違法，顯已違反系爭契約第11條規定。被告於000年0月間發覺此事後旋即展開協商，並於111年11月1日發函請被告停止餐館經營並撤除瓦斯瓶等，回歸雙方約定之租賃物使用方式。然原告卻漠視兩造所簽立之合約內容，作為違約者卻突然於111年12月27日發函與被告解約，且留下滿地垃圾及雜物未將土地恢復原狀。原告為違反租賃契約之可歸責方，依法及系爭契約內容，僅被告為有權終止契約之一方。
㈡被告本有將系爭土地出租予第三人停車之事，亦為所有權人
所知悉，土地所有權人之所以對原告之行為略有微詞，主要係因原告未經被告同意違法於系爭土地上使用瓦斯經營餐館，所有權人擔憂此事所引發之風險及紛爭。然在被告持續協商下，被告至今仍得合法使用上開土地，所有權人未曾向原告為任何請求，亦未採取任何實質行動將原告驅離該地，此自原告直至111年12月底仍得安然經營餐館一事即能知悉，被告並未有原告所稱系爭契約第9條之情，客觀上亦未陷入給付不能。且被告是否違法轉租，乃其與原所有權人間是否存有租約終止事由之問題，基於債之相對性，被告既仍依債之本旨將系爭土地提供原告使用收益，被告與土地所有權人間如何約定，實與原告無涉，被告並未有任何客觀上不能實現債務之給付不能情事。縱認被告有給付不能之情，原告解除契約係因其未經被告同意，違反系爭合約使用瓦斯並開設餐館，而遭被告勸阻，然被告既為不可歸責之一方，原告自不得依民法第226條及第256條規定解除契約並請求損害賠償。
㈢縱認原告得解除系爭契約為有理由，原告主張其因解除契約而得請求損害賠償之範圍亦屬無據：
1.營業損失92萬1362元部分：被告並未終止系爭契約，原告卻逕自搬離系爭土地並復於111年12月28日發函表明欲解除契約。原告所提出之營業額卻未載明其資料來源，亦未提出詳細之收支憑據。原告請求「112年1月1日至115年4月30日共計40個月之營業損失708萬7400元」，惟原告自111年1月即另覓處所繼續經營上開餐館，停業期間僅3日，且至今仍持續營業中，顯見原告並無因解除契約而致生任何營業額之損害。
2.營業設備102萬0743元部分：原告僅提出營業設備貨櫃、水電工程、冰箱、冷氣、冷凍櫃等之單據，並未佐證其所對應之動產為何，以及上開用品是否均係用於餐館營業之用，未盡其就損害賠償範圍之舉證責任。且原告所營餐館於搬遷新址後至今仍繼續營業，上開設備顯已於新址繼續使用，原告並未因解除契約而受有任何營業設備之損害。就肚肚智慧線上點餐系統、主機軟體、電子發票軟體等費用，原告於上開餐館搬遷完畢旋即重新營業，且上開肚肚智慧線上點餐系統、主機軟體、電子發票軟體等均非固定性設施，得於餐館搬遷後仍沿用至今，原告並未有任何損害。此外，原告雖檢附新光保全之電子發票，惟保全系統之承租時間為110年12月1日至111年12月31日，縱認原告解除契約屬合法，原告於111年12月28日始解除契約，顯見原告並未因解除契約受有任何保全系統之費用損害。
3.搬遷費用6萬7200元部分：原告所發票開立日期分別為112年2月29日、112年3月20日及112年3月30日，惟原告顯於112年1月即將餐館設備搬遷完畢，且收據亦未附有任何合約或報價明細，實難認原告所提出發票卻為因解除契約而搬遷餐館所支出費用。
4.押租保證金8000元部分：原告自始未交付押租金予原告，原告請求被告返還自屬無據。
㈣縱認原告得請求損害賠償，原告於承租系爭土地期間，自110
年11月至000年0月間之7期電費（兩個月一期）分別為2560元、2766元、3448元、6440元、8985元、4994元、3314元，共計3萬2057元均由被告代墊，原告於此範圍內主張抵銷等語置辯，答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告主張於110年3月30日與被告簽定系爭租約，約定承租系
爭土地面積1個40尺貨櫃及相關設備占地（廁所、樓梯、擺設），租賃期間自同年5月1日至115年4月30日止，每月租金8000元，押租金8000元等情，業據其提出土地租賃契約書為證（見卷第33-35頁），堪認為真正。
㈡按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。系爭租約第9條約定：「租賃期間內，甲方（即被告）應擔保第三人就該租賃物，對於乙方（即原告）不得主張任何權利，否則甲方應負債務不履行責任。」。故在兩造租賃關係存續中，如有第三人對於原告主張權利，妨害原告對於系爭土地之使用收益，被告應負有除去妨害之義務，以保持系爭土地合於約定使用收益之狀態。倘被告怠於履行此項義務，致原告受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。若因此不能達租賃之目的，原告得類推適用民法第435條第2項、第256條規定終止租約。又出租人預示因出租人或第三人之行為，將來有不能保持租賃物合於約定使用收益狀態之虞，因出租人是否違約尚不確定，且出租人或第三人並未實際妨害承租人使用租賃物，尚不該當給付不能；倘出租人已為確定預示不能保持租賃物合於約定使用收益狀態，形同拒絕給付，則承租人信賴出租人之基礎已不存在，如仍須待出租人或第三人實際妨害承租人使用租賃物，承租人始得主張債務不履行，無異使承租人不能預先因應減少損害，承租人驟遭排除土地使用而移除地上物，勢必陷入極大窘境，顯失事理之平，此時應允許承租人得依系爭租約第9條約定，請求不履行之損害賠償並行使終止契約之權利。經查：
1.原告主張被告係向地主承租系爭土地後轉租原告，地主死亡後，其繼承人要求原告3日內將貨櫃屋及營業設備搬離系爭土地等情，業據其提出兩造111年8月20日電話錄音光碟及譯文為證（見卷第39-41頁），被告稱：「（老）董事長死掉沒證據了，這條我多補他們（補地主罰金）就好了，跟他們說說看，不然能怎樣，不然突然要你們找地也不好找…」，原告稱：「我們怕說她說3天內（要搬走），他不是打電話說要3天，3天後他來看我們還在，叫人來還是怎樣處理」，被告稱：「現在我有跟他們說這個問題，他們說星期1股東會開會再看怎麼樣。該罰就罰能怎麼辦。3天內要搬走沒辦法，現在年輕人（新地主）太硬了」，此為被告所不爭執，堪認為真正。
2.原告主張被告於111年8月24日電話詢問原告可否先將貨櫃屋搬移至系爭土地圍牆內之拖吊場，業據其提出兩造111年8月24日電話錄音光碟及譯文為證（見卷第43-46頁），被告稱：「我有跟老的董事長（老地主）談，都用口頭講的。老董事長說放貨櫃沒有水泥鋪地，董事長說放1個貨櫃沒要緊。董事長卻死掉了，死掉換人了，就要照合約走。問題就在這裡。」、「現在他要照法律走，對你們比較抱歉，你看你們什麼時候能找到新地點？」、「如果找不到，能不能先搬到我的圍牆裡面？」、「我們也不知道（和老董事長）說的事情他死了我們怎麼知道…現在新的來了要照它（契約）走，要罰15萬元我說給你罰沒關係，不對我給你罰應該，這沒關係我給你罰。抱歉我也有這個問題」，此為被告所不爭執，堪認為真正。
3.原告提出兩造111年8月29日電話錄音光碟及譯文（見卷第47-49頁），原告稱：「本身我們就是不用搬家，現在發生這種事情，也是堅持不要搬家，現在我們想要了解的是跟大地主的問題」，被告稱：「現在是大地主不願租」；原告提出原告與被告女兒111年9月12日電話錄音光碟及譯文（見卷第55-59頁），原告稱：「…如果你們很急這件事情，地主要收回去」，被告女兒稱：「對阿，我們9月21就要解約啦」；原告於111年9月20日發函被告，限期3日書面回覆被告與地主租約終止是否屬實，有該函文在卷可參（見卷第61頁），被告並未回覆，另於111年11月1日以律師函通知原告，限期5日停止經營餐館業務，並撤除瓦斯等爆炸性物品，同時給付積欠之租金，否則將終止租約，決不寬貸，有律師函在卷可參（見卷第63-65頁），以上諸情為被告所不爭執，堪認為真正。
4.查原告先接獲地主通知要求3日內搬離，被告復通知其將系爭土地轉租原告，違反其與地主間租約，並詢問原告可否移置貨櫃屋、何時能找到新地點等語，並稱地主不願租，被告女兒更於111年9月12日告知原告將於111年9月21日與地主解約，經原告111年9月20日發函被告要求回覆解約是否屬實，被告竟不回覆，更於111年11月1日以律師函通知原告，限期原告於5日內停止經營餐館業務，並撤除瓦斯等爆炸性物品，否則將終止租約等語，惟系爭契約第11條約定「承租之土地不得放置爆炸性或危險性之物品」，係指不法之爆炸性或危險性之物品或超過社會通念容許之爆炸性或危險性物品，經營餐館所使用瓦斯桶，為一般社會通念日常生活使用，不具不法性，應非系爭契約第11條限制範圍，況且，原告自110年5月1日起承租系爭土地經營餐館，迄被告111年11月1日發出律師函已1年8月，均未見被告就餐館使用瓦斯桶有何異議，顯見被告111年11月1日以律師函通知原告，限期原告於5日內停止經營餐館業務並撤除瓦斯物品，乃係託詞要求原告搬離。原告遭系爭土地地主要求搬離，並依被告告知等情，合理認識系爭土地有遭地主收回之風險，被告無法保證排除此風險，不能確保維持系爭土地合於約定使用之狀態，更託詞變相要求原告搬遷，顯已確定預示不能保持租賃物合於約定使用收益狀態，原告以遭地主主張權利，被告不能排除妨害，亦即確保租賃物合於約定使用收益之狀態，應負債務不履行責任，主張終止系爭租約，即無不合。
5.按租賃為繼續性契約，於出租人應負債務不履行責任時，其法律上之效果，本諸繼續性契約之特色，應認承租人係行使終止權，而非解除權。查原告於111年12月27日以信函通知被告解除契約，應解為原告係為終止租約意思表示，該通知於翌（28）日到達被告，有郵件回執在卷可參（見卷第70頁），已發生終止租約效力。
6.被告又抗辯迄至原告112年3月28日搬離，地主均未收回系爭土地，原告並無不能使用情形等語。然系爭土地既經地主要求收回，被告亦表示將與地主解約，則被告顯不能排除系爭土地遭地主收回之風險，不能保證租賃期間維持系爭土地合於約定使用之狀態，原告承租系爭土地供作經營餐館使用，若驟遭地主收回土地而須移除地上物，導致餐館不能營業，勢必陷入極大窘境，應認被告該當給付不能之債務不履行。何況，被告既先於111年11月1日以律師函託詞要求原告停止經營餐館業務，否則將終止租約決不寬貸，原告搬遷後，於本案訴訟再抗辯系爭土地迄未收回可供承租使用，未違反契約云云，顯然違背誠信原則，被告抗辯其未構成債務不履行云云，並不足採。
㈢按契約之終止，使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。又民
法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，同法第263條規定甚明。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因終止權之行使而受影響。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。被告預示原告其轉租違反與地主間租約，催請原告搬離系爭土地，顯然被告無法排除系爭土地遭地主收回之風險，不能確保租賃期間維持系爭土地合於約定使用之狀態，該當給付不能之債務不履行，自屬可歸責被告，原告依前開規定請求被告賠償損害，並無不合。茲就原告請求被告賠償損害項目是否有理，逐項論述如次：
1.營業額損失部分：原告主張承租系爭土地開設吧啦吧啦小餐館，因111年12月28日終止租約，受有自112年1月1日起至115年4月30日計40個月營業損失92萬1362元等語。惟查，被告陳稱原告於系爭土地最末營業日為112年1月19日，於同年月26日搬遷新址開始營業，並提出原告搬遷公告在卷可參（見卷第127頁），此為原告所不爭執，前開搬遷公告記載吧啦吧啦小餐館於112年1月20日至25日新年店休，可認原告於此段期間本無營業計畫，原告於系爭土地營業結束後，適逢年節店休，開工後立即銜接在新址營業，並無因租約提前終止而受有餐館不能營業之損害，原告請求被告賠償營業額損害92萬1362元，並無理由。
2.營業設備損失部分：原告主張承租系爭土地開設吧啦吧啦小餐館，添購設備及支出費用：貨櫃47萬2500元、水電工程36萬1700元、6呎冰箱5萬5000元、冷氣設備3萬1500元、冰箱與用品1萬6800元、冷凍櫃6399元、肚肚線上點餐系統9600元、肚肚智慧雲POS主機軟體1萬8000元、肚肚智慧雲電子發票軟體3600元及新光保全4萬5644元，業據其提出發票及估價單等件為證（見卷第73-81、163-165頁），其中新光保全收費服務期間為110年12月1日至111年12月31日，尚在契約有效期間，原告受有新光保全服務利益，所支出新光保全費用自無損害可言。另貨櫃、6呎冰箱、冷氣設備、冰箱與用品、冷凍櫃、肚肚線上點餐系統、肚肚智慧雲POS主機軟體、肚肚智慧雲電子發票軟體為固定資產，不因終止契約而滅失，均不能認為屬被告債務不履行所致原告損害。再原告支出水電工程36萬1700元，有發票及估價單在卷可參（見卷第
73、163-165頁），被告抗辯其中抽水機、恆壓機及水塔原告仍可利用等語，核與常情不悖，前開估價單並未標明抽水機、恆壓機及水塔價額，本院酌情認以1萬2000元計算為適當。原告支出水電工程36萬1700元，扣除抽水機、恆壓機及水塔價額1萬2000元為34萬9700元，原本預期於租賃期間110年5月1日起至115年4月30日止可承租使用系爭土地5年即1825日，因111年12月28日終止租約僅實際使用系爭土地至112年1月19日共629日，不能按原定租期使用承租土地期間為1196日（1825日－629日＝1196日）。按比例計算原告不能按原定租期使用系爭土地所生支出水電工程費用損失22萬9173元（34萬9700元×1196/1825＝22萬9173元）。被告又抗辯水電工程發票之買受人為清醒夢股份有限公司（下稱清醒夢公司），與原告為不同權利主體，原告不得憑此發票請求等語。然清醒夢公司負責人為原告，有商工登記公示資料可佐（見卷第189頁），二者關係密切，可認原告確有支出該水電費用，被告抗辯並不足採。
3.搬遷費用：原告主張支出搬遷費用6萬7200元，業據其提出發票為證（見卷第83-85頁），惟不論租約有無提前終止，原告於租期屆滿均需搬遷及支出搬遷費用，則原告所支出搬遷費用6萬7200元，不能認為係因被告債務不履行所致原告損害，原告請求被告賠償搬遷費用6萬7200元，並無理由。
㈣查系爭契約第5條約定「乙方（即原告）應於訂約時交於甲方
（即被告）8000元作為押租保證金」，原告主張締約時已繳付8000元押租金予被告，應屬可信。被告抗辯為原告代墊110年11月至111年12月電費共3萬2057元，業據其提出繳費憑證在卷可參（見卷第137-143頁），原告承租系爭土地經營餐館，當需支付電費，原告並未提出單據證明曾經繳納電費，原告主張為原告代墊110年11月至111年12月電費共3萬2057元，應屬可採，原告應負擔電費義務因此歸於消滅，為無法律上原因受有利益，被告主張依不當得利法律關係請求原告給付3萬2057元，自屬有據。按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題。被告對於原告代墊電費所生不當得利債權3萬2057元，先以押租金8000元扣抵後，剩餘不當得利債權2萬4057元（3萬2057元－8000元＝2萬4057元）。
㈤按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334條第1項定有明文。原告得請求被告賠償損害22萬9173元，經與被告對於原告之不當得利債權2萬4057元抵銷，原告尚得請求被告賠償20萬5116元（22萬9173元－2萬4057元＝20萬5116元）。
㈥末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。原告所提民事起訴狀繕本於112年4月26日送達被告（見卷第93頁），被告自受起訴狀送達時起負遲延責任，並應自翌日起加付法定遲延利息。
四、從而，原告依民法第226條第1項及系爭契約約定，請求被告連帶給付20萬5116元及自起訴狀繕本送達翌日即112年4月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件判命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請諭知被告預供擔保或提存，得免為假執行。原告就此勝訴部分陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院職權發動，毋庸為准許之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 17 日
民事第一庭 法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 17 日
書記官 朱名堉