臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第1115號原 告 林月華訴訟代理人 簡偉凱律師被 告 董耀欽
郭彥志上2人共同訴訟代理人 熊賢祺律師複代理人 王耀賢律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國113年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告董耀欽、郭彥志應將坐落台中市○○區○○段○地號土地內，如附圖即內政部國土測繪中心民國一一三年二月二十六日鑑定書圖所示，編號A部分面積一四七二六平方公尺之農作物、編號B部分面積四平方公尺之廁所、編號C部分面積十一平方公尺之抽水馬達室、編號D部分面積三八平方公尺之農舍、編號E部分面積四七平方公尺之農舍、編號F部分面積十一平方公尺之水塔、編號G部分面積九平方公尺之水塔均予拆除，並將占用部分土地騰空返還予原告及其他全體共有耕作權人。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：按民事訴訟法第256條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，本件原告起訴時原聲明請求：「一、被告董耀欽、郭○○應將坐落台中市○○區○○段0地號土地(下稱系爭土地)上種植之農作物(正確面積以實地測量為準)全部移除，並將上開土地(占有)返還予原告及其他共有之耕作權人全體」等情(參見本院卷第1宗第11頁)。嗣於民國113年4月1日言詞辯論期日具狀更正聲明請求：「一、被告董耀欽、郭彥志應將系爭土地內如內政部國土測繪中心113年2月26日鑑定圖所示(下稱附圖)編號A部分面積14726平方公尺之農作物、編號B部分面積4平方公尺之廁所、編號C部分面積11平方公尺之抽水馬達室、編號D部分面積38平方公尺之農舍、編號E部分面積47平方公尺之農舍、編號F部分面積11平方公尺之水塔、編號G部分面積9平方公尺之水塔均拆除，並將土地騰空返還予原告及其他全體共有耕作權人。」等情，有該日民事綜合辯論意旨狀可憑(參見本院卷第2宗第19～20頁)。本院審酌原告上開更正請求，其請求之原因事實及訴訟標的法律關係並未變更，更正後聲明第1項部分係配合地政機關勘測後測量成果而為更正，屬於不變更訴訟標的而更正事實上陳述，依前揭法條規定，並非訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告與訴外人即林英連於108年7月3日因分割繼承取得系爭土地、使用地類別為農牧用地，面積17240平方公尺之耕作權(下稱系爭耕作權)，並依法完成耕作權登記，權利範圍則分別為各2分之1。詎原告與林英連繼承上開權利，依法向台中市和平區公所(下稱和平區公所)辦理取得系爭土地所有權程序時，發現被告2人無權占用系爭土地種植如原證1之農作物，不僅妨礙原告行使上開權限，和平區公所承辦人員亦說明原告需除去上開遭占用情形始能辦理相關程序。又系爭土地所有權人為中華民國，屬原住民保留地，管理機關為行政院原住民族委員會(下稱原民會)，原告與林英連既因分割繼承取得耕作權(參見原證2、3、4即土地登記第1類謄本、他項權利證明書及地籍圖謄本)，而被告2人對於系爭土地並無正當合法之占有權源，屬於無權占有，原告自得依民法第767條第2項準用第767條第1項規定，即耕作權準用所有權之物上請求權請求被告2人除去如附圖所示之農作物、地上物，並返還土地等情。
2、又系爭土地為原住民保留地，而原住民保留地乃「公有山坡地」經主管機關即行政院依原住民保留地開發管理辦法供原住民使用，其本質仍屬「公有土地」，且為土地法第125條及第126條所稱之「公有荒地」。且土地法第133條亦規定，承墾人自墾竣之日起無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣(市)地政機關聲請為耕作權登記。但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權，故原住民依原住民保留地開發管理辦法取得之耕作權，因其耕作原住民保留地取得之耕作權即指土地法第133條之「耕作權」，為物權之一種，並符合民法第757條要求之「物權法定主義」，應受民法物權編之規範。另耕作權須占用土地始能實現其用益物權之性質，即有民法第767條第2項規定之適用，並得準用同條第1項規定之物上請求權，且依司法院大法官會議釋字第107號解釋意旨，該項回復請求權不適用民法第125條消滅時效規定。
3、並聲明：如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告就被告提出被證1即土地拋棄書、被證2即山胞保留地使(租)用申請書、被證3即不動產讓渡契約書、被證4即山地保留地耕作證明申請書、被證5即書約部分，原告均否認其真正，且被證2～5文書亦與本件無關，茲分別說明如次：
(1)被證1即土地拋棄書，具拋棄書人欄「林文金」之簽章並非林文金本人所簽，該文書並未填載日期，原告否認該簽章與文書內容之真正，被告對此有所爭執，依民事訴訟法第352條第2項前段、第357條及第358條第1項等規定，應由被告負舉證責任。
(2)又被證2即山胞保留地使(租)用申請書，其上記載內容係租用台中市○○區○○段0號土地而非系爭土地、被證3即不動產讓渡契約書與被證5即書約則分別係訴外人鄞文筆、郭煥章間與被告2人間之契約，故前揭文書顯與本案無關，被告抗辯稱原告未自任耕作為無理由。
2、依「山坡地保育利用條例」與「原住民保留地開發管理辦法」(原名稱為「山胞保留地開發管理辦法」，下稱原開辦法)立法、修法沿革與理由，可知於原住民保留地設定之耕作權存續期間屆滿後並不會自動失效(參見本院卷第1宗第257頁)，且依原開辦法於原住民保留地設定之耕作權與一般私人間依民法設定之相關權利並不相同，不應逕為援用民法之法理，茲說明如次：
(1)原開辦法係依山坡地保育利用條例第37條授權訂定，故解釋原開辦法條文時應審酌授權法規與原開辦法於訂定、修正時之立法、修法意旨，且山坡地保育利用條例相較於民法為特別法，依特別法優於普通法原則，在民法與山坡地保育利用條例均有規定之事項亦應以特別法優先。
(2)對於依原開辦法在原住民保留地設定之耕作權存續期間，主管機關行政院原住民族委員會(下稱原民會)就原開辦法第2條第1項規定曾以104年10月15日原民土字第1040057091號函釋(下稱104年10月15日函)說明：「【要旨】原住民保留地之耕作權、地上權及農育權設定期間屆滿，他項權利人仍得申辦他項權利贈與登記。【內容】……。二、惟取得他項權利之權利人目的，係為於期間屆滿後取得所有權。衡酌其性質，繼續自營或自用滿5年，較相近於行政處分之條件或期限，條件成就『繼續自營或自用滿5年』則發生申請登記為所有權人之法律效果。是滿5年之要求，並非民法一般用益物權之存續期間，而係法律行為之條件或期間，與一般用益物權不同之處在於依原開辦法於過渡期間屆滿後，取得申請為所有權人之地位，進而取得所有權；因此耕作權等他項權利並非存續期間屆滿而自動失效，山坡地保育利用條例第37條亦未限制取得期間。故原住民保留地之耕作權、地上權及農育權設定期間屆滿，他項權利人仍得申辦他項權利贈與登記。」等語。嗣山坡地保育利用條例第37條於107年12月28日修正，將耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之要件刪除，修正理由則為：「……(二)原住民依原條文及其授權訂定原開辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於原開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權移轉登記」等語，依據上開修法意旨，主管機關原民會遂於108年7月3日以原民土字第10800384812號令將原開辦法第17條設定滿5年之要件刪除，而於第17條第1項、第5項分別修正增訂為「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：……。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權……，第1項第3款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權」，再參諸原開辦法修正條文對照表第17條說明欄，除表明配合山坡地保育利用條例第37條修正外，第17條第5項亦援引上開原民會104年10月15日函令意旨，顯見於原住民保留地依原開辦法設定之耕作權存續期限屆滿後並不會自動失效乙事甚明。
(3)依山坡地保育利用條例第37條與原開辦法第3條規定，可知原住民保留地制度之設計旨在保障原住民生計與推行原住民行政，藉由主管機關輔導原住民取得承租權或無償取得所有權等方式達成制度目的，而修正後原開辦法第17條第1項第3款既已規定原住民依法於原住民保留地設定之耕作權、地上權、農育權得申請無償取得原住民保留地所有權，顯見在原住民保留地設定之耕作權、地上權、農育權與一般私人間於非原住民保留地約定契約(即依民法)所設定之耕作權、地上權、農育權不同(私人間依民法設定之地上權並無無償取得所有權之規定)，在解釋依原開辦法設定之耕作權存續期間時即應考量上開立法、修法之說明與目的，不應逕依民法法理增加法律以外之限制，故被告抗辯以適用民法規定為由，認為耕作權存續期間屆滿而消滅云云，係與上開山坡地保育利用條例及原開辦法修正理由相違，實屬無理。
3、又行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而有瑕疵之行政處分，可分為「得撤銷之行政處分」與「無效之行政處分」，關於得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，普通法院並非有權撤銷行政處分之機關，於受理民事訴訟事件時，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，在該處分未經有權機關撤銷前，普通法院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎；至無效之行政處分，除瑕疵重大且外觀明顯之行政處分，應不具公定力，普通法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效(撤銷)前，普通法院仍不得逕予認定該處分為無效。其中所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」，此有臺灣新竹地方法院109年度原簡上字第5號民事裁判意旨可參。另「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。故在被上訴人所有權登記尚未塗銷前，其仍是依法登記之所有權人，自應尊重既有之法律狀態」(參見最高法院102年度台上字第1577號民事裁判意旨)。據此，林文金取得系爭土地之耕作權，係因其具有原住民身分，且經原開辦法設立之審核機關(現稱原住民保留地土地權利審查委員會)進行實質審查與現場履勘後，認定其確於系爭土地耕作且符合原開辦法設定耕作權規定要件審查通過，而由區公所下達行政處分准許授予其耕作權登記，再由台中市東勢地政事務所辦理登記在案，該行政處分既係經相關主管單位實質審查後下達，在無任何人一望即知之重大程度瑕疵，且未經有權機關撤銷前，法院即應以該行政處分為民事裁判基礎，故被告提出被證2～5之文書主張原告未自任耕作云云，該文書不僅與本件無關，亦與行政處分作成機關審核結果相違，是本件耕作權登記處分既載明原告為系爭土地耕作權人未經撤銷，原告依原開辦法向主管機關申請，經相關單位實質審核通過後始取得系爭土地之耕作權登記，該行政處分應作為法院裁判之基礎，原告訴請排除侵害自屬有理。
4、原告就和平區公所112年10月6日和平區土字第1120019392號函(下稱112年10月6日函)，援引附件即109年4月13日和平區土字第1090007227號函(下稱109年4月13日函)駁回原告申請原住民保留地所有權移轉登記案部分，顯有適用法規錯誤之情事，茲說明如次：
(1)原開辦法第17條規定係由原民會依據授權母法即山坡地保育利用條例第37條修正意旨，於108年7月3日以原民土字第10800384812號令修正而沿用至今，依原告情形，林文金於58年間業已申請取得系爭土地耕作權，原告係依繼承人身分繼承取得系爭土地耕作權後，再依修正後原開辦法第17條第1項第3款、第5項規定申請無償取得所有權，亦即因原耕作權人死亡，遂由其繼承人即原告申請無償取得所有權，故和平區公所109年4月13日函(參見本院卷第1宗第391頁)逕稱原告不符原開辦法第17條第1項第1款之情形(該款適用對象係指未申請取得耕作權、地上權、農育權，然於原開辦法施行前即使用土地迄今者)而檢還申請書云云，該函文適用原開辦法第17條第1項第1款規定，顯有適用法規錯誤之情事。
(2)原開辦法之授權母法即山坡地保育利用條例第37條已於107年間修正，將原條文中耕作權繼續經營滿5年無償取得土地所有權之限制刪除，可知已因開墾、使用取得耕作權者，即得申請將原住民保留地所有權回復並辦理所有權移轉登記：山坡地保育利用條例第37條於107年12月28日修正(參見附件5、附件2)，修正理由一、(二)亦已載明上開法規修正前，原住民欲申請無償取得原住民保留地之所有權，需先申請設定耕作權、地上權……等權利並滿足經營滿5年之要件始能申請取得，修正後既已刪除繼續經營5年之要件，而授權子法即原開辦法亦參酌上開修正意旨修正，原告即係因林文金開墾、使用系爭土地及依法申請取得耕作權，原告以林文金繼承人身分援引修正後原開辦法第17條第1項第3款、第5項規定申請無償取得所有權。
5、林文金係約於58年間以原住民身分向和平區公所申請經審核通過後登記為系爭土地耕作權人，原告再於108年7月3日以林文金之繼承人身分與林英連分割繼承取得系爭土地之耕作權，此有戶籍謄本及系爭土地異動索引(參見原證5、6)可憑。且經證人尚英梅於鈞院112年10月4日言詞辯論期日到庭證稱其於就讀花蓮私立四維高中時之高一、高二暑假時(證人為41年出生，亦即約61、62年間)曾到原告位處台中環山部落之家中作客，作客期間友人即原告姊姊林英連、原告父親林文金與原告母親、大嫂、另1位姊姊都會上山採收蘋果、梨子等語，而被告2人提出文書亦有林文金於63年向梨山建設管理局申請第2期雜作肥料核准之證明書，均足以證明林文金確於58年間申請系爭土地耕作權，並於登記後仍持續耕作之事實。
6、原告於108年間委請訴外人即大展地政士事務所石錫勳代書辦理林文金所留遺產繼承事宜，於108年7月3日繼承取得系爭土地之耕作權，嗣原告依原開辦法第17條第1項第3款、第5項規定申請無償取得土地所有權，經和平區公所承辦人員表示系爭土地現遭占用而拒絕收件，並告知原告需透過調解或協商方式與占用人達成合意，解決遭他人占用狀態後始能依上開規定辦理取得系爭土地所有權，而原告另筆坐落和平區環山段883地號土地，則與占用人調解、協商後順利辦理完成所有權移轉登記(參見原證8)，故現行實務上行政機關確依原開辦法第17條第1項、第5項規定，於原住民保留地耕作權權利存續期間屆滿仍准予辦理所有權移轉登記，僅於土地遭占用時為避免爭議始拒絕收件辦理，故耕作權存續期間屆滿後權利仍有效存在至明。
7、依和平區公所112年10月6日函文內容，可知林文金於58年間設定取得系爭土地耕作權，事後林文金未曾書立土地拋棄書予和平區公所，承接耕作權人為原告與林英連，而非鄞文筆，且原民地區鄉鎮市公所及地政事務所目前仍原民會104年10月15日函示意旨辦理，即耕作權是原開辦法賦與之用益物權，並以未來取得所有權為目的，不因存續期間屆滿而失效，亦無耕作權續約或重新申請之需要，故無相關申請項目。又林文金當時設定耕作權時，和平區公所應有要求承辦人員到現場勘查林文金是否該等或自任耕作之情事，上揭函文有提及設定時會辦會勘，故申請取得所有權時免會勘，依個案需求辦理。
8、原告就內政部國土測繪中心(下稱國土測繪中心)113年2月29日測籍字第1131555172號函(下稱113年2月29日函)及檢附土地鑑定書圖，無意見。
二、被告方面：
(一)系爭土地設定登記之耕作權，已因存續期間於68年10月23日屆滿而消滅，原告就系爭土地並無耕作權可繼承，縱原告辦理耕作權繼承登記，僅能依登記內容行使權利，而該耕作權登記存續期間既已屆滿，原告即無耕作權可得行使：
1、原開辦法係於79年3月26日訂定發布，其原名稱為「山胞保留地開發管理辦法」，84年3月22日修正發布新名稱為「原住民保留地開發管理辦法」，則訴外人即林德生於50餘年間就系爭土地設定取得存續期間自58年10月24日至68年10月23日止之耕作權，當時原開辦法尚未訂定發布，應係依前臺灣省政府37年1月5日訂定發布「臺灣省山地保留地管理辦法」(原名稱為「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，49年4月12日修正發布新名稱為「臺灣省山地保留地管理辦法」，80年4月10日已廢止，下稱山地管理辦法)規定而來。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅(參見最高法院70年度台上字第3678號民事裁判意旨)。是地上權與耕作權均為用益物權，前者係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的；後者依63年10月9日修正發布山地管理辦法第7條第1項第1款：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權。」，及108年7月3日修正刪除前原開辦法第8條：「山胞於左列山胞保留地，得會同省(市)政府民政廳(局)向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。耕作權登記後繼續自行經營滿5年經查明屬實者，由省(市)政府民政廳(局)會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」(係於84年3月22日修正前內容)等規定觀之，係耕作農地，亦即以利用土地從事農作、養殖或畜牧為目的，2者在性質上同係使用他人土地之權利，僅使用目的不同，則上開關於地上權之判例意旨，於耕作權亦可適用。是定有存續期間之耕作權於期限屆滿時，耕作權當然消滅，被繼承人之耕作權、地上權如因權利存續期間屆滿而消滅，其繼承人即無從因繼承而取得該耕作權、地上權甚明(參見最高法院108年度台上字第170號民事裁判意旨)。
2、林文金係於58年間因設定登記而取得系爭土地耕作權，該耕作權定有存續期間自58年10月24日至68年10月23日止，此項耕作權登記，依山地管理辦法第16條第1項規定係由使用土地之山地人民即林文金提出申請，經和平區公所(即當時之台中縣和平鄉公所)審查屬實後，層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理。是林文金就系爭土地設定之耕作權，係主管機關審查合於山地管理辦法第18條至第20條等山地人民申請登記耕作權、地上權等規定，而為准予登記取得耕作權之授益行政處分，該行政處分授予登記取得之耕作權既定有存續期間，且登載於土地登記謄本，法律復無期滿更新之規定，林文金亦未與系爭土地所有權人或管理者約定延長耕作權期限，林文金取得系爭土地之耕作權於68年10月23日期限屆滿時當然消滅。亦即林文金死亡時就系爭土地已無耕作權，原告縱為林文金之繼承人，就該土地亦無耕作權可繼承，此從原告於108年7月3日以分割繼承為原因辦理登記系爭土地之耕作權，存續期間仍記載自58年10月24日至68年10月23日止自明。至土地所有人或管理人於耕作權關係消滅後，如同意原耕作權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該耕作權仍為有效(參見最高法院104年度台簡上字第28號民事裁判意旨)。
3、憲法增修條文第10條第12項雖規定，國家應對原住民族之經濟土地及社會福利事業等予以保障扶助並促其其發展，然亦規定其辦法另以法律定之。而山地管理辦法第7條第1項第1款規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。」，79年3月26日訂定發布原開辦法第8條第2項規定：「耕作權登記後繼續自行經營滿5年經查明屬實者，由省(市)政府民政廳(局)會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，該條文於87年3月18日修正改列同辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，嗣於108年7月3日修正發布原開辦法第17條更放寬申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件，取消繼續經營滿5年之限制。可知原開辦法係在規範原住民取得原住民保留地之要件，其規定之10年、5年期間僅為取得所有權或所有權登記之門檻條件，亦即需取得耕作權、地上權，並繼續耕作、繼續自行經營或自用滿10年、5年，始取得土地所有權或得申請辦理所有權登記，亦即該10年、5年並非各別土地設定之耕作權或地上權存續期間。換言之，該5年期間與耕作權或地上權之存續期間無關。耕作權及地上權既為不動產物權，其因法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力(參見民法第758條第1項規定)，則耕作權或地上權之存續期間自仍以設定登記之內容為準。
4、又山地管理辦法、原開辦法均係為扶助原住民對於保留地之開發使用，以維持其生活，避免非原住民趁機脫法取巧，使原住民流離失所。原住民保留地之編定，旨在透過行政手段，保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免保留地流入一般市場，成為人人得以交易之財貨，更透過保留地編定，促使原住民在其傳統文化所深植之土地上，繼續保存、傳承、發揚優良的族群特色，從中找尋認同，進而開發其族群賴以維繫及繁榮衍生之經濟生活模式，自不應允許個別原住民擅自將保留地轉讓、轉租與非原住民牟利，或不加經營管理而任由非原住民長期占有使用，流失維繫原住民傳統文化之土地。倘個別原住民將有耕作權登記而仍為國有之原住民保留地出售、出租或任由非原住民長期管領使用，即應認其已實質放棄原耕作權或請求為所有權登記等權利，不得再享有基於耕作權或所有權之權能，自應由主管機關依法向非原住民之占用者請求返還，另為其他有益於原住民之規劃使用，以符合國家編定保留地保障原住民之法制精神。準此，108年7月3日修正發布之原開辦法第17條規定雖放寬申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件，惟參酌該項規定之授權母法即108年1月9日修正公布山坡地保育利用條例第37條立法理由(參見見本院卷第1宗第583～585頁)，原開辦法第17條第1項各款資格，仍應以該原住民保留地確係由申請之原住民世代傳承使用即實際自營自用為必要之前提條件。從而，林文金及原告業經長時間實質放棄使用之情事，自不得再主張享有設定耕作權、地上權、農育權或申請為所有權登記之權能。
5、又原告固於108年7月3日以分割繼承為登記原因辦理系爭土地之耕作權登記，惟該耕作權登記存續期間自58年10月24日至68年10月23日止，業已屆滿，原告並未主張及提出任何證據足以證明其與系爭土地所有權人或管理人約定延長耕作權期限，自應認該耕作權因登記存續期限屆滿而消滅。縱令原告之耕作權登記尚未塗銷，仍無任何有效期限登記之耕作權可得行使，原告主張依民法第767條第2項準用第1項行使耕作權人之物上請求權云云，即非可採。
(二)依林文金出具被證1即土地拋棄書、被證2即山胞保留地使(租)用申請書係由鄞文筆申請租用系爭土地、被證3即不動產讓渡契約書係於62年1月17日鄞文筆與訴外人即被告郭彥志之父郭煥章簽立、被證4即山地保留地耕作證明申請書係由被告郭彥志在系爭土地上耕作，由郭煥章填具該申請書、被證5書約即被告郭彥志法定代理人顏麗華將系爭土地之地上物生產果實包給乙方(即被告董耀欽)管理收益等證據資料，可證林文金於62年1月17日前即未自任耕作迄今。另有鈞院107年度豐簡字第567號、109年度原簡上字第2號、106年度原訴字第8號等民事判決意旨，及臺灣高等法院暨所屬法院於104年11月4日104年度法律座談會民事類提案第25號研討結果可供參考，益證林文金於耕作權存續期間(58年10月24日～68年10月23日)屆滿後，未曾申請辦理系爭土地所有權移轉登記，即離開系爭土地而未繼續使用，自無從依原開辦法第17條規定申請辦理所有權移轉登記，不得請求返還系爭土地，而原告亦未自任耕作，更不得請求返還系爭土地。
(三)被告於112年7月17日當庭提出被證1～5文書之原本，被告雖無法提出相關證據證明其上「林文金」之簽名為真正，但從林文金出具土地抛棄書予鄞文筆，而鄞文筆於00年0月00日出具不動產讓渡契約書予郭煥章，即可證明林文金
於62年1月17日以前即未自任耕作，況原告更無自任耕作之事實。
(四)和平區公所112年10月6日函文雖表示無林文金書立土地拋棄書，並不代表林文金確未書立土地拋棄書，有可能僅是和平區公所不知此事而已。又原告主張有持續自任耕作而取得系爭土地所有權，原告就此事實應負舉證責任，即於耕作權消滅前、後都有持續耕作之事實。至於該函文提及免會勘乙事，並未說明2者之間隔多久，此與原告主張之待證事實不符。
(五)被告就國土測繪中心113年2月29日函及檢附土地鑑定書圖，無意見。
(六)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)林文金於58年間以原住民身分向和平區公所申請經審核通過後登記為系爭土地耕作權人，系爭耕作權存續期間登記自58年10月24日起至68年10月23日止。
(二)原告於108年7月3日以林文金之繼承人身分，與林英連分割繼承取得系爭耕作權，並完成耕作權之登記，權利範圍則為2分之1。
(三)系爭土地所有權人為中華民國，屬原住民保留地，管理機關為原民會。
(四)系爭土地現由被告2人占有使用如附圖所示編號A部分面積14726平方公尺之農作物、編號B部分面積4平方公尺之廁所、編號C部分面積11平方公尺之抽水馬達室、編號D部分面積38平方公尺之農舍、編號E部分面積47平方公尺之農舍、編號F部分面積11平方公尺之水塔、編號G部分面積9平方公尺之水塔部分。
(五)兩造就國土測繪中心113年2月29日函及檢附土地鑑定書圖，均無意見。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭耕作權是否屬民法第767條第2項規定之「所有權以外之物權」？
(二)原告就系爭土地是否有自任耕作之事實？
(三)系爭耕作權是否因權利存續期間屆滿而消滅？
(四)原告主張被告2人無權占有系爭土地如附圖所示A～G部分，而依民法第767條第2項準用第767條第1項規定請求被告2人拆除，並將土地騰空返還予原告及其他全體共有耕作權人，是否有理由？
五、法院之判斷：
(一)系爭耕作權為用益物權，係屬於民法第767條第2項規定之「所有權以外之物權」：
1、民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」，而山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條亦設有明文。中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原開辦法第7條、第8條亦有規定。是山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，而原開辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種。
2、又山坡地保育利用條例於65年4月29日公布，行政院依該條例授權於79年3月26日公布「山胞保留地開發管理辦法」共41條，84年3月22日修正部分條文並將名稱修改為原開辦法，嗣再分別經87、89、90、92、96等多次修正後而為現行法。惟於山坡地保育利用條例立法公布前，台灣省政府於無法律授權下，曾於49年4月12日以府民四字第12109號令訂定「臺灣省山地保留地管理辦法」共46條，其後於 55年1月5日修正為全部條文共75條，再於63年10月9日修正為全部條文共77條，嗣因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布，台灣省政府始於80年4月10日發布廢止。但因台灣省政府於49 年訂立「臺灣省山地保留地管理辦法」並無關於耕作權之規定，於55年修正時始於第7條第1項第1款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，並於登記後8年內准予免納土地稅或田賦。」，該條項於63年修正為「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權。」，始有耕作權登記後繼續耕作滿 10年而得無償取得所有權之規定，故於「山胞保留地開發管理辦法」公布後，其第7條、第8條分別規定「省(市)主管機關應會同有關機關輔導山胞設定山胞保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」、「山胞於左列山胞保留地，得會同省(市)政府民政廳(局)向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。耕作權登記後繼續自行經營滿5年經查明屬實者，由省(市)政府民政廳(局)會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，即依修正後規定，耕作權人無償取得土地所有權之要件變更為「耕作權登記後繼續自行經營滿5年經查明屬實」。又上開關於耕作權取得之行政規則變動，而於山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」發布、修正，法規範制度前後銜接，關於人民於山坡地保育利用條例公布施行前取得之耕作權，與該條例施行後取得之耕作權，應認係屬於同一法律制度下之權利，關於其既得權利之保護應為相同。是人民依「臺灣省山地保留地管理辦法」取得之耕作權，亦應認係屬用益物權之一種甚明。
3、是依前述，耕作權既屬依山坡地保育利用條例第37條規定授權之法規性命令即原開辦法設定登記，而為用益物權之一種，即屬民法第757條規定依法律創設之物權，性質上自應認為係民法第767條第2項規定「所有權以外之物權」之範圍至明。
(二)系爭土地耕作權乃依山坡地保育利用條例授權之法規命令即原開辦法而創設之用益物權，不因存續期間屆滿而消滅：
1、系爭土地之耕作權乃依山坡地保育利用條例第37條授權之法規命令即原開辦法第7條、第8條等規定而創設之用益物權，已如前述，而山坡地保育利用條例就山坡地保育利用部分係民法之特別法，依特別法優先於普通法適用之法理，山坡地保育利用條例與民法就原住民保留地之保育利用部分有相同或類似規定者，即應優先適用山坡地保育利用條例之規定，必須山坡地保育利用條例未規定者，始應回歸適用民法相關規定。
2、依原民會104年10月15日函文旨：「【要旨】原住民保留地之耕作權、地上權及農育權設定期間屆滿，他項權利人仍得申辦他項權利贈與登記。【內容】……。二、惟取得他項權利之權利人目的，係為於期間屆滿後取得所有權。衡酌其性質，繼續自營或自用滿5年，較相近於行政處分之條件或期限，條件成就『繼續自營或自用滿5年』則發生申請登記為所有權人之法律效果。是滿5年之要求，並非民法一般用益物權之存續期間，而係法律行為之條件或期間，與一般用益物權不同之處在於依原開辦法於過渡期間屆滿後，取得申請為所有權人之地位，進而取得所有權；因此耕作權等他項權利並非存續期間屆滿而自動失效，山坡地保育利用條例第37條亦未限制取得期間。故原住民保留地之耕作權、地上權及農育權設定期間屆滿，他項權利人仍得申辦他項權利贈與登記。」等語，且山坡地保育利用條例第37條於107年12月28日修正，將耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之要件刪除，修正理由則為：「……(二)原住民依原條文及其授權訂定原開辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於原開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權移轉登記」等語，原民會依據上開修法意旨，於108年7月3日以原民土字第10800384812號令將原開辦法第17條設定滿5年之要件刪除，而於第17條第1項、第5項分別修正增訂為「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：……。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權……，第1項第3款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權」，再參諸原開辦法修正條文對照表第17條說明欄，除表明配合山坡地保育利用條例第37條修正外，第17條第5項亦援引上開原民會104年10月15日函文意旨，顯見於原住民保留地依原開辦法設定之耕作權存續期限屆滿後並不會自動失效甚明(參見本院卷第1宗第243～266頁)。况本院曾就上情函詢和平區公所，亦採相同之見解，並稱耕作權係依修正前原開辦法賦予之用益物權，並以未來辦理所有權取得為目的，且設定時並無約定附帶債權約定等條件，無論依108年原開辦法修正前後規定，倘設有他項權利之原住民欲繼續耕作使用土地，應依原開辦法第17條規定辦理權利取得，並無耕作權續約乙事，亦無耕作權期間屆滿後必須重新申請始能繼續取得耕作權之情事，此有該公所112年10月6日函可證(參見本院卷第1宗第379～385頁)。據此可知，系爭土地之耕作權設定之權利存續期間即使於68年10月23日屆滿，此項耕作權並非當然歸於消滅，耕作權人或其繼承人倘符合原開辦法第17條規定之相關要件，即能依法行使其權利。
3、原住民保留地制度之設計既在於保障原住民生計與推行原住民行政，藉由主管機關輔導原住民取得承租權或無償取得所有權等方式達成制度目的，而修正後原開辦法第17條第1項第3款已規定原住民依法於原住民保留地設定之耕作權、地上權、農育權得申請無償取得原住民保留地所有權，顯見在原住民保留地設定之耕作權、地上權、農育權與一般私人間依民法於非原住民保留地約定契約設定之耕作權、地上權、農育權不同(此從依民法設定之耕作權、地上權或農育權等並無無償取得所有權之相關規定可知)，故依原開辦法設定耕作權之存續期間是否因期間屆滿而消滅，即應考量上開山坡地保育利用條例及原開辦法之修正理由說明與目的，不應逕依民法之一般法理解釋，否則即屬增加法令(即山坡地保育利用條例及原開辦法)所無之限制，對具有原住民身分之耕作權人或其繼承人即有顯失公平之情事，被告抗辯以適用民法相關規定為由，認為系爭土地耕作權已因權利存續期間屆滿而消滅云云，容有誤會。
(三)原告為系爭土地之耕作權人，即應推定其有自任耕作之事實：
1、查不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。如直接前手為真正權利人，於第3者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非不得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷(參見最高法院102年度台上字第1577號民事裁判意旨)。又「法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。」、「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」，民事訴訟法第281條、第282條分別設有規定。是就法律推定之事實，受該項推定之人毋需負舉證責任，而依民事訴訟法第277條前段規定舉證責任分配法則，應由爭執該項推定事實為真正之人提出反證推翻，必俟該項反證足以推翻推定事實時，受推定事實為真正之人始應負舉證責任，此為當然。
2、原告主張其被繼承人林文金於58年間以原住民身分向和平區公所申請經審核通過後登記為系爭土地耕作權人，系爭耕作權存續期間登記自58年10月24日起至68年10月23日止。嗣原告於108年7月3日以林文金之繼承人身分，與林英連分割繼承取得系爭耕作權，並完成耕作權登記，權利範圍則為2分之1乙節，已據其提出系爭土地登記謄本1件、土地異動索引1件、台中市東勢地政事務所他項權利證明書1件及林文金、原告戶籍謄本各1件為證(參見本院卷第1宗第19、23、297～303頁)，核屬相符。被告並不爭執原告提出上開文書之真正，雖以林文金及原告之耕作權不存在等情為抗辯，亦為原告所否認。經查：
(1)被告抗辯稱林文金就系爭土地之耕作權不存在，無非係以林文金於62年1月17日以前即未自任耕作，並提出被證1即林文金出具土地拋棄書、被證2即山胞保留地使(租)用申請書係由鄞文筆申請租用系爭土地、被證3即不動產讓渡契約書係於62年1月17日鄞文筆與郭煥章簽立、被證4即山地保留地耕作證明申請書係由被告郭彥志在系爭土地上耕作，由郭煥章填具該申請書、被證5書約即被告郭彥志法定代理人顏麗華將系爭土地之地上物生產果實包給乙方(即被告董耀欽)管理收益等私文書為其依據。然原告既否認被證1即土地抛棄書上「林文金」簽名之真正，且該紙土地抛棄書並未記載日期，則該紙土地抛棄書究竟於何時作成，即屬不明？而被告復自承無法舉證證明「林文金」之簽名為真正(參見本院卷第1宗第289頁)，則被證1即土地抛棄書是否確為林文金簽名製作，已有疑問。况依和平區公所112年10月6日函文意旨，系爭土地之耕作權人自林文金以後，即為原告及林英連等2人，並無鄞文筆及郭煥章等2人之相關資料(參見本院卷第1宗第379頁)，則鄞文筆及郭煥章顯然並未登記取得耕作權，其等2人縱令確有在系爭土地耕作之情事，究竟係以何種身分為之，亦屬不明。從而，既乏積極證據證明林文金曾有抛棄系爭土地耕作權之情事，則依前揭民法第759條之1第1項規定，林文金曾登記為系爭土地耕作權人，即應認定其有自任耕作之事實，而推定其有此項權利之存在。
(2)被告抗辯稱原告就系爭土地之耕作權不存在，無非係以林文金於62年1月17日以前即抛棄其耕作權而未自任耕作，且林文金之耕作權之權利存續期間已於68年10月23日屆滿，耕作權已消滅，原告就系爭土地即無耕作權可得繼承及行使為其依據。然依前述，系爭土地耕作權設定之權利存續期間即使於68年10月23日屆滿，此項耕作權並非當然歸於消滅，耕作權人林文金或原告倘符合原開辦法第17條規定之相關要件，即能依法行使其權利。况原告既已於108年7月3日以分割繼承為原因登記取得系爭土地耕作權，權利範圍2分之1，縱令權利存續期間仍記載為58年10月24日至68年10月23日，惟此屬原告取得系爭土地耕作權係繼承林文金之耕作權而來，並非原告重新向主管機關申請設定登記取得耕作權，是原告既已因分割繼承取得系爭土地耕作權，並經登記在卷，依前揭民法第759條之1第1項規定，即推定適法有此權利(包括原告應有自任耕作之事實在內)，况依原民會107年4月25日原民土字第1070024386號函意旨，原開辦法第17條所稱之「自行經營或自用」雖以原住民獨自經營或使用為主，但由他人協力並助成主要耕作行為人者，亦屬之，即行為人是否獨自經營或使用，須視是否居於主要耕作人之地位而由其他人協助從事其 耕作行為而定，在客觀上尚包括委由他人代耕，而有經營管理、指揮監督之事實上管領力在內，此部分亦經和平區公所112年10月6日函說明可憑。又本院參酌前揭最高法院102年度台上字第1577號民事裁判意旨，倘第3人(非原告直接前手之真正權利人)否認原告之耕作權存在，即應依法定程序塗銷原告之耕作權登記，始得推翻該項登記之推定力。是原告就系爭土地之耕作權未經法院確定判決塗銷以前，尚無從認定原告欠缺自任耕作事實而不得取得耕作權，被告此部分抗辯委無可採。
(四)原告主張被告2人無權占有系爭土地如附圖所示A～G部分，而依民法第767條第2項準用第767條第1項規定請求被告2人拆除，並將土地騰空返還予原告及其他全體共有耕作權人，為有理由：
1、依民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之(第1項)。
前項規定，於所有權以外之物權，準用之(第2項)。」。
又山坡地保育利用條例第37條第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，及依該條第6項授權訂定之原開辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，乃為確保原保地永續供原住民族(集體及個人)所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規。此參諸山坡地條例第37條第1項、第4項分別規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項(第3項)第3款及第4款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。……。再綜合考量系爭規定之規範目的、倫理性質、實效性、法益衝突情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約當事人之誠信公平等相關事項，自應否認違反系爭規定之私法行為效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策之公共利益，故違反系爭規定者，應屬無效。當事人為規避系爭規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，違反系爭規定意旨，依民法第71條本文規定，亦屬無效(參見最高法院108年度台上字第1636號民事裁判意旨)。是依前述，系爭土地既為原住民保留地， 而林文金及原告亦均具有原住民身分，且原告已登記為系爭土地耕作權人，則被告2人不具有原住民身分，在客觀上自無從取得在系爭土地耕作之權利，縱令被告2人與其前手即第3人間訂立契約而在系爭土地耕作，依前揭最高法院108年度台上字第1636號民事裁判意旨，該項契約亦屬違反法律強制禁止規定，依民法第71條規定為無效， 故被告2人在系爭土地上耕作即欠缺法律上之正當權源， 即為無權占有甚明。
2、本院依原告聲請囑託國土測繪中心指派測量員於112年11月21日上午會同本院及兩造履勘現場、測量，確認系爭土地有被告等人占有使用之鐵皮倉庫、工寮、雞舍及水塔等地上物，其餘均種植柿子等果樹乙節，有勘驗筆錄可證(參見本院卷第1宗第461～463頁)，且經測量結果，亦確認地上物如附圖所示，即編號A部分面積14726平方公尺之農作物、編號B部分面積4平方公尺之廁所、編號C部分面積11平方公尺之抽水馬達室、編號D部分面積38平方公尺之農舍、編號E部分面積47平方公尺之農舍、編號F部分面積11平方公尺之水塔、編號G部分面積9平方公尺之水塔均占用系爭土地，復有國土測繪中心113年2月29日函及檢送鑑定書圖可稽(參見本院卷第1宗第477～481頁)。是原告依民法第767條第2項準用第1項規定請求被告2人將如附圖所示編號A～G部分之地上物予以拆除，並將占用部分土地騰空返還予原告及其他全體共有耕作權人，即無不合， 應予准許。
六、綜上所述，原告為系爭土地耕作權人，而耕作權屬於用益物權之一種，被告2人既無權占有系爭土地如附圖所示編號A～G部分之地上物，則原告依據民法第767條第2項準用第1項規定，訴請被告2人將附圖所示編號A～G部分之地上物予以拆除，並將占用部分土地騰空返還予原告及其他全體共有耕作權人，洵屬正當，應准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
書記官 莊金屏