臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第1262號原 告 余進欽被 告 張澤熙上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院111年度司執字第27213號拍賣抵押物強制執行事件於民國112年4月25日製作之分配表中編號10執行費用新臺幣1萬1,671元及編號15所列債權新臺幣145萬9,825元等分配金額應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第2項、第3項前段分別定有明文。經查，本院109度司執字第27213號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國112年4月25日製作分配表（下稱系爭分配表，見本院卷第19至28頁），並定於同年5月25日上午10時實行分配，原告於同年5月18日對系爭分配表聲明異議，並同時向本院民事執行處提出起訴證明，並已繳納訴訟費用，應認原告仍有在分配期日起10日內向執行法院提出起訴之證明，此業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，是原告提起本件分配表異議之訴合於程序規定，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原告起訴聲明求為判決：被告就本院111年度司執字第27213號強制執行事件於112年4月25日製作之分配表中債權新臺幣(下同)145萬9,825元應予剔除，改分配給原告。嗣變更為(見本院卷第64頁)：本院111年度司執字第27213號強制執行事件於112年4月25日製作之分配表中編號10執行費用1萬1,671元及編號15所列債權145萬9,825元等分配金額應予剔除，並經被告當庭表示同意原告聲明之變更，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：訴外人吳秀玲向原告於108年10月17日借款，並以坐落臺中市○○區○○段0000○號建物及其基地（下合稱系爭不動產）設定最高限額抵押權200萬元作為擔保。嗣吳秀玲未依約償還，竟與被告出於通謀虛偽意思表示而於110年12月14日將系爭不動產設定普通抵押權200萬元(系爭抵押權)給被告，故系爭抵押權於設定時並無所欲擔保之債權存在。嗣系爭不動產經系爭執行事件拍定後，被告並未聲請參與分配，經本院民事執行處於112年4月25日製作分配表，被告分得145萬8,925元、執行費用1萬1,671元，而原告尚有662萬5,700元未獲得清償，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟剔除被告分得部分等語。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：吳秀玲是被告母親領養的小孩，雖然沒有走正式的法律途徑，但名義上我是他的乾弟，因為這份情誼，所以吳秀玲需要借款的時候，被告會幫忙他，十幾年來到設定抵押權之際，已經陸續借款130萬至140萬元，為了保全被告的債權，吳秀玲才會設定抵押權給被告。因為考量彼此間的情誼，相關的借款資料不會每筆都留證明，但被告對吳秀玲確實有多筆借款債權，故抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。答辯並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證的理由㈠原告為吳秀玲之債權人，吳秀玲以系爭不動產設定最高限額
抵押權200萬元予原告，以擔保原告對吳秀玲之債權，而系爭執行事件拍定系爭不動產後，本院於112年4月25日製作分配表，因被告為第三順位抵押權人，遂由被告分得145萬8,925元等情，業經兩造所不爭執(見本院卷第82至83頁)，是該部分事實首堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。復按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性(最高法院71年台抗字第306 號裁判意旨參照)。再按分配表異議之訴固屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
㈢原告提起本件分配表異議之訴，否認被告於系爭分配表上之
抵押權所擔保之消費借貸債權存在，依前開說明，即應由被告就其債權存在之事實負舉證責任。經查，被告辯稱：我與吳秀玲是類似親屬關係，所以我十幾年來至設定抵押權之際，陸續借他130萬至140萬，該抵押權之設定便係吳秀玲為了擔保對我的債務等語，並提出吳秀玲使用其信用卡之刷卡紀錄、匯款資料等證據為佐(見本院卷第71至75頁)，復經證人吳秀玲於本院審理中證稱：被告陸續借我很多錢，但都沒有紀錄，我也不知道有多少錢，但應該已經超過抵押設定的金額，有兩百多萬了，被告知道我還不出來，也跟我說不用追究就不用還了等語(見本院卷第91至92頁)。惟揆諸前開說明，普通抵押權設定之際應有被擔保之債權存在，而系爭抵押權設定於110年12月10日，所擔保之債權為110年12月10日之現金借款，被告卻自陳至抵押權設定之際僅借予吳秀玲約130萬元至140萬，與系爭抵押權所欲擔保之債權金額顯不相符，則是否於設定該抵押權之際，被告對吳秀玲之200萬元借貸債權確實存在，已屬有疑。再者，被告與吳秀玲雖皆稱其等間之金錢往來為消費借貸關係，然被告所稱借款約130萬至140萬元，與吳秀玲所稱借款金額已大於200萬元，互核顯不相符，且被告所提於109年3月22日匯款3萬元、110年9月19日匯款2萬元予吳秀玲之匯款紀錄(見本院卷第71頁)及109年被告代吳秀玲支付台灣雅芳股份有限公司消費8,412元(見本院卷第73頁)、111年代吳秀玲支付聯邦銀行加油刷卡費用1萬4,462元(計算式：7,092+7,370=14,462)之信用卡刷卡紀錄暨繳款證明(見本院卷第75頁)為其間200萬元消費借貸債權之佐證，然該等證據內容所示金額僅有7萬2,874元，與被告、吳秀玲所稱之借款金額亦有顯著之落差，雖其等皆稱因為親屬間情誼不會特別紀錄，惟200萬並非小數目，被告與證人皆無留存相關紀錄，已與常情有違，況被告及證人皆無法計算來往之款項有多少，於系爭抵押權設定之際，依被告所陳之借款金額亦未達該抵押權設定之金額，難認該抵押權所擔保之200萬元債權確實存在，是以被告就其主張之事實，並未提出其他更有利的證據加以證明，其所辯自難採信。
四、綜上所述，被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在。從而，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求本院111年度司執字第27213號強制執行事件於112年4月25日製作之分配表中編號10執行費用1萬1,671元及編號15所列債權145萬9,825元等分配金額應予剔除，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
民事第一庭 法 官 許石慶
法 官 熊祥雲法 官 趙薏涵以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
書記官 林俐