臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第2531號原 告 吳敏照訴訟代理人 詹漢山律師被 告 張瑞松訴訟代理人 練家雄律師
張芸慈律師上列當事人間請求確認合建契約存在事件，本院於民國113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查，原告起訴時原先位聲明請求：確認原告與被告間就坐落於臺中市○○區○○段000○00000○00000○000地號土地（改制前地號為臺中市○○區○○段00000○000地號土地，下合稱系爭土地）之合建契約（下稱系爭合建契約）存在；備位聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）40萬元，及自民國69年1月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於審理中更正訴之聲明為：
一、先位聲明：被告應交付原告系爭土地之土地使用權同意書。二、備位聲明：被告應給付原告944,000元，及自69年1月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（見本院卷第313頁）。核原告上開所為更正及擴張訴之聲明係基於同一基礎事實，為訴之擴張及更正事實上之陳述，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)兩造於民國69年1月23日，就被告所有系爭土地簽訂系爭合建契約，約定由被告提供系爭土地，原告則負責興建房屋，建築費用全部由原告負擔。嗣原告無法依據系爭合建契約之約定申請建築執照，原告即於83年7月6日以豐原郵局第773號存證信函將上開事實通知被告，並檢附全案開發配置圖予被告，請被告於函到後5日內表示意見，嗣被告於83年7月11日以豐原郵局第785號存證信函表示：「…因事過境遷社會經濟變化甚大…，是請台端（即原告）會同豐原市○○段○00000地號土地三方面當面協商解決。」；於87年11月24日以豐原郵局第1858號存證信函表示因該合建案延宕多年，願以土地現實時價將土地賣斷予原告，並表示「或以台端未依原契約規劃興建圓環道路，違反舊契約，故本人主張應解除契約。如台端無異議，請於15日内回函，如未回覆，舊契約視同解約，台端放棄所有之權力與義務。」云云，原告遂於87年12月3日以豐原南陽郵局第241號存證信函表示原告並無違約情形，及本案並無時效消滅之情事等反對被告解除系爭合建契約。嗣後，兩造分別有多次存證信函往來。於112年5月12日，原告曾委託律師以臺中民權路郵局第854號存證信函，向被告表示委託律師代爲協商本件系爭合建契約之履行後，被告竟委託訴外人金擘聯合法律事務所於112年5月30日寄發律師函另表示依據民法第511條之規定，系爭合建契約已於87年間業已解除、終止之意思表示云云。被告迄今尚未交付系爭土地之土地使用權同意書，爰依系爭合建契約第5條之約定，先位請求被告交付系爭土地之土地使用權同意書。
(二)又系爭合建契約性質並非單純之承攬契約，而係承攬與互易之混合契約，故本件系爭合建契約不能單純依承攬法律關係為據，本件被告前曾委託述金擘聯合法律事務所於112年5月30日寄發之律師函為終止契約之意思表示，自無可採。退步言，如鈞院認本件被告上開所為終止系爭合建契約為合法，則兩造間系爭合建契約於112年5月31日收受上開律師函時業已終止，其終止之效力係向後發生效力，而終止後原告前所依據系爭合建契約交付之保證金新臺幣（下同）40萬元即欠缺法律上之原因；本件應屬被告違約之情形，被告自應依系爭合建契約第12條之約定，賠償80萬元予原告；另原告有因系爭合建契約給付本件介紹人即訴外人翁翠滿之介紹費48,000元、給付訴外人張石柱介紹費24,000元，合計72,000元之投資一切損失，故被告依上開約定應給付原告前開損失之2倍即144,000元，故原告自得就備位聲明部分，依民法第179條之規定及系爭合建契約第12條之約定，請求被告給付944,000元，及自受領時起按週年利率5%計算利息等語。
(三)並聲明：⒈先位聲明：被告應交付原告系爭土地之土地使用權同意書。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告944,000元，及自69年1月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造簽訂系爭合建契約後，原告即無故延宕，未有任何開發行為。嗣原告於83年間，寄發豐原郵局第773號存證信函予被告，竟變更系爭合建契約書之平面配置圖，並主張應以之新的平面配置圖進行開發，被告遂以豐原郵局第785號存證信函向原告表示不同意原告單方變更平面配置圖，並催告原告會同系爭鄰地地主三分進行會談。詎料，自被告寄發豐原郵局第785號存信函後，原告時隔4年再於87年間，寄發豐原郵局第1807號存證信函與被告，並主張其已與系爭鄰地地主完成合建並已交屋，並再次提出新版本之平面配置圖，請求被告同意以新版本之平面配置圖進行開發，亦有表示或可由被告提出新的開發方案。本件實乃係原告長年來怠於履行系爭合建契約義務，且有片面變更系爭合建契約原訂之開發配置，而與鄰地地主進行開發，致使系爭土地無法再依兩造原所約定之平面配置圖進行開發，原告顯已給付不能且該瑕疵無以補正，被告因而於87年11月24日，以豐原郵局第1858號存證信函通知原告解除系爭合建契約，本件係因被告發現原告重大違約後，依上開存證信函向原告主張解除系爭合建契約，自屬有理。又此間因有發生921大地震，該地震後因原告所開設之永照建設股份有限公司為謀私利、偷工減料之故，其所建設之臺中市豐原區之向陽永照大樓不敵強震而傾倒，致42人死亡之重大悲劇，原告竟惡意躲避刑事責任而逃亡，被告亦有鑒於上情而於89年10月9日再次以豐原郵局第1617號存證信函通知原告解除系爭合合建契約之意思表示。
(二)本件係因原告違反系爭合建契約之約定在先，且原告違約之事由屬不能給付或瑕疵不能修補之情形，原告自得依民法第256條、494條之規定，解除系爭合建契約之權利。又被告既已於87年11月24日以豐原郵局第1858號存證信函向原告為解除系爭合建契約之意思表示，是系爭合建契約業已於87年11月24日解除。退步言之，若系爭合建契約約並未於87年11月24日解除，被告前又於89年10月9日，以豐原郵局第1617號存證信函向原告通知解除系爭合建契約之意思表示，則系爭合建契約亦已於89年10月9日解除之。再退萬步言之，系爭合建契約自兩造簽訂後，原告從未於系爭土地上正式開工，既系爭合建契約尚未開工，被告自有權依民法第511條終止系爭合建契約，且被告亦已於112年5月30日委託律師寄發律師函，依民法第254條、第256條解除系爭合建契約，則系爭合建契約亦已於112年5月30日為終止、解除之。是本件原告主張系爭合建契約存在並無理由，其先位聲明之請求亦顯屬無據且無理由。又本件原告已有重大違約事由已如前述，則被告自得依系爭合建契約第12條之約定，沒收原告前所給付予被告之系爭合建契約之保證金40萬元。被告係於112年5月30日行使契約終止權，若被告有存在不當得利，則此部分之利息亦應自本件起訴狀繕本送達被告後起算之，原告主張應自69年1月23日起算利息債權顯非可信。系爭合建契約既經被告於87年解除或終止，原告直至113年4月30日始向被告請求損害賠償，其請求權顯罹於時效等語，資為答辯。並答辯聲明：⒈先位部分：原告之訴駁回。⒉備位部分：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第310頁至第311頁）：
(一)兩造於69年1月23日，就被告所有系爭土地有簽訂系爭合建契約。
(二)原告因系爭合建契約有支付被告保證金40萬元。
(三)兩造分別有寄發原證2至原證6、原證8至原證17、被證2、被證3之存證信函、律師函。
(四)原告為永照建設股份有限公司之董事長，前於85年間就坐落台中市豐原區向陽永照大樓未確實監工，致發生違反建築技術規則之施工不當及不當減料情事，嗣發生921大地震，共造成42人死亡，經臺灣高等法院臺中分院90年上更一字第435號刑事判決，判處有期徒刑4年確定。
四、兩造爭執事項（見本院卷第311頁）：
(一)原告請求被告交付系爭土地之土地使用權同意書，有無理由？
(二)如兩造間之系爭合建契約經被告解除、終止，則原告依據民法第179條、系爭合建契約第12條之約定，請求被告給付944,000元，有無理由？是否已罹於時效？
五、本院得心證之理由
(一)先位之訴部分
1.查兩造於69年1月23日，就被告所有系爭土地簽訂系爭合建契約，約定略以：「第一條：甲方（即被告，下同）願將系爭土地之全部提供予乙方（即原告，下同）興建鋼筋加強磚造騎樓式之貳樓房屋。...第三條：雙方房屋分配：①甲方取得壹拾貳棟，原告取得壹拾參棟，如乙方在甲方之土地上有增建房屋時（即超過貳拾伍棟房屋以上者），其增建部分由甲方和乙方平均分配取得。...④建築房屋規格：詳見平面配置圖。⑤房屋分配位置甲得優先選擇C區編號之一、二、三號棟（三樓基礎），其餘之玖棟以B區範圍內抽籤決定之。（詳如平面配置圖）」等語，業據被告提出系爭合建契約及其平面配置圖為證（見本院卷第155頁至第159頁），且為原告所不爭執，是堪認原告此部分主張為真。
2.被告主張原告片面變更系爭合建契約原訂之開發配置，而與鄰地地主進行開發，致使系爭土地無法再依兩造原所約定之平面配置圖進行開發，原告顯已給付不能等情，業據其提出系爭合建契約之平面配置圖及原告於87年11月13日寄發豐原郵局第1807號存證信函暨其合建規劃案草圖（下稱87年合建規劃案草圖）為證（見本院卷第159頁、第161頁至第163頁）。按所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院89年度台上字第2940號裁判參照）。經查，原告於87年11月13日寄發豐原郵局第1807號存證信函予被告，表示略以：「台端於83年7月11日於豐原郵局七五八號存證來函內提及與大湳段二○九之五號地主協商共同規劃事宜，今該段土地所有人因無法同意 台端之規劃條件，已先行依約與我等合建完成...並已完成交屋」。而觀之系爭合建契約之平面配置圖及87年合建規劃案草圖，系爭合建契約之平面配置圖，預定保留建築完成後社區內通路為ㄇ字型私設道路，ㄇ字型道路兩段皆可對外臨道路，而87年合建規劃案草圖僅剩L行通道，僅一端可臨道路，且二者規劃興建房屋之坐落位置、棟數、區域迥不相同，差異甚明，顯無從依系爭合建契約第3條平面配置圖為興建、分配等，至為灼然。故此，被告主張原告已不能依系爭合建契約所載債之本旨給付在系爭土地興建如系爭合建契約所附平面配置圖之房屋予被告，依社會觀念原告之給付已屬不能等語，當屬可採。
3.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除
其契約。」，民法第226條第1項、第256條定有明文。本件原告因先行與系爭土地臨地所有人合建房屋並完成交屋，致則原告就系爭合建契約之履行已陷於給付不能。準此，被告自得依法對原告解除契約。茲被告已於87年11月24日寄發豐原郵局第1858號存證信函予原告，對原告為以時價價購系爭土地或解除契約之意思表示，原告並於當日收受繕本(見本院卷第49頁至第55頁)，而原告於87年12月3日寄發豐原南陽郵局第241號存證信函予被告表示無意購買系爭土地。故兩造間之系合建契約已於87年12月3日解除，應可認定。
4.從而，原告依系爭合建契約，提起先位之訴而主張上開先位聲明請求被告交付系爭土地之使用同意書，當嫌無據，不應准許。
(二)備位之訴部分原告主張被告應賠償80萬元、系爭合建契約之介紹費合計7萬2,000元，被告依上開約定應給付原告前開損失之2倍即14萬4,000元，請求被告給付94萬4,000元云云，然系爭合建契約第12條之約定：本件如因可歸責於乙方之事由，致無法完成工程時，則乙方之保證金全部由甲方沒收之。系爭契約既係因可歸責於債務人即原告之事由致給付不能，業如前述，則被告主張依系爭合建契約第12條之約定，沒收保證金40萬元即屬有據，原告此部分主張被告應負擔前開損失要屬無據，顯無理由，不應准許。
六、綜上所述，系爭合建契約因可歸責於原告之事由，業經被告依法解除，是原告依系爭合建契約書，先位請求被告交付系爭土地之使用同意書、備位請求被告給付94萬4000元，均無理由，應予駁回。備位之訴既經駁回，其假執行之請求亦失所附麗，應併予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
民事第三庭 法 官 李婉玉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
書記官 童淑芬