臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第2685號原 告 簡嘉德訴訟代理人 林易佑律師被 告 曾國彬訴訟代理人 陳建誌律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國112年5月30日向訴外人即前手楊立心購買如附表
所示之原住民保留土地（下稱系爭土地），訴外人楊立心於106年2月17日向訴外人即其前手陳光前購買。訴外人陳光前於84年4月19日以系爭土地共同設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟系爭抵押權無擔保債權存在，無由成立。
㈡縱被告可提出系爭抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權
存續期間為84年4月17日至84年5月16日，債權清償日期為84年5月16日，迄今已逾28年，已逾請求權之最長時效期間15年加上行使抵押權之5年除斥期間，系爭抵押權因罹於時效及行使抵押權之除斥期間消滅。爰依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明:⑴被告應將原告所有如附表所示之不動產，經臺中市東勢地政事務所於84年4月19日以東地字第002883號登記，擔保債權總金額500萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：㈠原告就系爭抵押權無擔保債權存在而無由成立，無任何舉證。
㈡被告於100年間聲請拍賣系爭土地，系爭抵押權無罹於時效及
除斥期間等語，資為抗辯。並聲明:⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：㈠原告於112年5月30日向訴外人即前手楊立心購買系爭土地。
㈡訴外人陳光前於84年4月19日以系爭土地，經臺中市東勢地政
事務所以東地字第002883號登記，設定擔保債權總金額500萬元之抵押權登記予被告。
㈢系爭抵押權存續期間為84年4月17日至84年5月16日，債權清
償日期為84年5月16日，系爭抵押債權請求權可行使時之84年5月17日起算15年之時效期間，系爭抵押債權至99年5月16日罹於時效消滅，未於系爭抵押債權請求權時效消滅後之5年除斥期間內（104年5月16日）實行系爭抵押權，系爭抵押權即消滅。
四、兩造爭執事項：㈠原告主張系爭抵押權無擔保債權存在無由成立，有無理由？㈡原告主張系爭抵押權罹於時效及除斥期間已消滅，有無理由
？
五、得心證之理由：：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決意旨參照）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。而抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，所有人即得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。
㈡經查，原告主張系爭土地為其所有，於上存有系爭抵押權，
用以擔保債權總金額500萬元債權，存續期間為84年4月17日至84年5月16日，上開債權清償日期為84年5月16日乙節，有系爭土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第15頁至第22頁），亦為被告所不爭執，而為可採。又原告主張系爭抵押權無擔保債權存在乙節，雖經被告具狀否認，惟被告亦於本院言詞辯論期日陳稱:就系爭抵押權擔保之債權存在，沒有任何證據等語（見本院卷第101頁），被告就系爭抵押權有擔保債權存在乙節，既無法具體舉證以實其說，是原告主張系爭抵押權並無擔保之債權等節，堪以採信。是揆諸說明，系爭抵押權雖經登記，基於抵押權成立之從屬性，系爭抵押權因欠缺擔保之債權而未成立，原告主張本於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。㈢從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押
權因欠缺擔保之債權而未成立，核屬有據。原告為系爭土地之所有權人，為求所有權圓滿行使，依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由。就是否罹於時效等爭議，即毋庸論述，併此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
民事第五庭 法 官 陳僑舫正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
書記官 黃俞婷附表：
編號 不動產標示 面積(㎡) 權利範圍 抵押權人 抵押權金額 （新臺幣） 抵押權設定登記日期及字號 所有權人 1 臺中市○○區○○段000地號 50 全部 曾國彬 共同設定抵押權500萬元 東勢地政事務所84年4月19日東地字第002883號 簡嘉德 2 臺中市○○區○○段00000地號 34 全部 曾國彬 簡嘉德 3 臺中市○○區○○段00000地號 7 全部 曾國彬 簡嘉德 4 臺中市○○區○○段00000地號 17 全部 曾國彬 簡嘉德