臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第2760號原 告 阿薩投資顧問有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 周明嘉被 告 張王照裡訴訟代理人 張恩慈追加被 告 陳泳舟
陳沛然陳永松上列當事人間請求終止暨塗銷地上權登記等事件，本院於民國114年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項定有明文。查，原告訴之聲明原為「
一、債務人陳泳舟所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地，以被告張王照裡為權利人之地上權【收件字號：84年霧字第125297號】應予終止。二、確認被告張王照裡以債務人陳泳舟所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍：全部，下稱系爭土地），於民國84年7月10日設定登記之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保新臺幣（下同）300萬元之債權不存在。三、被告張王照裡應將前一、二項之地上權及抵押權設定登記，予以塗銷。」（見本院卷一第11頁），嗣因系爭土地於審理中經本院111年度司執字第20592號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，並於114年1月3日製作分配表（下稱系爭分配表），故而變更、追加為下述乙、壹、二所示（見本院卷二第181頁）；又因原告主張被告張王照裡與陳永昌、陳維國間消費借貸關係（即系爭抵押權登記所擔保之債權）不存在，陳維國於85年10月1日死亡，僅被告陳泳舟繼承（其餘繼承人均拋棄繼承），陳永昌於108年7月9日死亡，先順位繼承人均拋棄，由其手足即被告陳泳舟、陳永基（112年1月28日死亡，陳品潓、陳威舜均拋棄繼承，僅由其子陳沛然單獨繼承）、陳永松繼承，且因原告否認上開所擔保之債權係由被告陳泳舟一人承擔（見本院卷一第394頁），因此原告於訴訟中具狀追加訴訟標的對於數人必須合一確定之陳泳舟、陳永松、陳沛然（見本院卷一第319、3
21、513頁）；合於民事訴訟法第255條第1項第2、4、5款規定，應予准許。
貳、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告陳泳舟、陳永松皆經合法通知，且無正當理由，俱未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、原告為陳泳舟之債權人，被告張王照裡前以系爭土地設定系爭抵押權，然原告否認張王照裡與陳永昌、陳維國間有消費借貸關係，而抵押權擔保之債權既不存在，為免影響原告債權之滿足，自得訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。縱若系爭抵押權所擔保之債權存在，然系爭抵押權已罹於除斥期間而消滅，蓋被告張王照裡所持債權文件為本票（時效為3年），縱若所擔保之債權消滅時效為15年，然自85年6月1日起算應至100年6月2日消滅，是抵押權所擔保之債權已因時效而消滅，抵押權人亦未於時效消滅5年內實施抵押權，依民法第880條抵押權亦已消滅。縱若系爭抵押權及所擔保之債權存在，然系爭分配表亦有瑕疵，未符民法第861條第2項規定，正確應如附表所示，故就超過附表債權範圍之債權不得優先分配，應予更正分配表。
二、並聲明：㈠先位聲明：
⒈確認被告張王照裡以債務人陳泳舟所有系爭土地於84年7月10日設定登記之抵押權及所擔保之債權不存在。
⒉系爭執行事件於114年1月3日所製作分配表，其中表1次序5【
執行費】、7【第1順位抵押權一張王照裡】應予以剔除，分配表應重新分配。
㈡備位訴之聲明：
系爭執行事件於114年1月3日所製作分配表，其中表1次序7【第1順位抵押權一張王照裡】就超過附表所載債權之範圍優先清償權不存在，分配表應重新分配。
貳、被告則以：
一、被告張王照裡則以：84年7月17日債務人陳維國及陳永昌因周轉需要向被告張王照裡借款300萬元，並共同簽發本票1紙及提供系爭土地（陳維國應有部分2/3、陳永昌應有部分1/3）設定權利範圍全部之抵押權（即系爭抵押權登記）予被告張王照裡以供擔保，設定當時因地上有未辦保存登記建物（門牌：臺中市○○區○○路000號，下稱系爭建物），故一併設定權利範圍全部之地上權登記予被告張王照裡。因陳維國及陳永昌先後亡故，而由陳泳舟取得系爭土地所有權全部（陳維國死亡，系爭土地2/3應有部分由被告陳泳舟單獨繼承，陳永昌死亡，系爭土地1/3應有部分由被告陳泳舟分割繼承取得）。系爭抵押權及所擔保之債權均存在，借款債權亦未罹於時效。另系爭分配表上載利息及違約金均於法有據，原告以同一事由提起分配表異議之訴，其備位之訴不合法。並聲明：先位之訴駁回。備位之訴駁回。
二、被告陳泳舟則以：其父陳維國確有向被告張王照裡借款300萬元。系爭建物這兩年之租金由其收取，匯款給被告張王照裡，以支付利息，但因原告查封後已1年多未出租，故現在無法負擔對被告張王照裡之利息。並聲明如主文所示。
三、被告陳沛然則以：就其所知陳永昌、被告陳泳舟都有作還款的動作，至於他們真實上有無借款債權存在，被告陳沛然已經是第三代故不清楚，本件無法為答辯聲明。
四、被告陳永松均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、原告所提確認訴訟部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查，原告係被告陳泳舟之債權人，有債權憑證、債權讓與證明書、債權讓與通知證明文件在卷可參（見本院卷一第19至41頁），且為被告張王照裡、陳沛然、陳泳舟所不爭執（見本院卷二第177頁、本院卷一第151頁），被告張王照裡就系爭土地設定之系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在，自影響原告債權之滿足及受償數額，故原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡原告主張系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，業為被告張王
照裡、被告陳泳舟所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文著有規定。又按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證任」、「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」。原告既起訴請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，依舉證責任之分配原則，應由主張系爭抵押權所擔保之債權存在之被告負舉證之責。經查：⒈被告張王照裡主張84年7月17日債務人陳維國及陳永昌因周轉
需要向被告張王照裡借款300萬元，並共同簽發本票1紙及提供系爭土地（陳維國應有部分2/3、陳永昌應有部分1/3）設定系爭抵押權登記予被告張王照裡以供擔保，設定當時因地上有系爭建物，故一併設定權利範圍全部之地上權登記予被告張王照裡等情，業據提出本票影本1紙（見本院卷一第73頁，影本經核對與本票相符，見本院卷一第150頁）、他項權利證明書及抵押權、地上權設定資料（見本院卷一第75至81頁）為憑，且經被告陳泳舟稱：我知道我父親（即陳維國）確實有向被告張王照裡借款300萬元，因為我當時我都在我父親身邊等語（見本院卷一第153頁），倘被告張王照裡與債務人陳維國及陳永昌間無金錢借貸契約存在，渠等何須提供物保及簽發本票，被告張王照裡所陳此係供擔保前開借款債務，符合事理，可認真實。
⒉又按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責。另按借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實，並綜合其他證據，足以推知貸與人已交付該金錢者，應認其就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院105年度台簡上字第42號判決意旨參照）。經查：
①被告張王照裡主張借款300萬元，係其配偶張家勳分別於84年
7月7日、84年7月17日向有限責任彰化第六信用合作社（下簡稱六信）借款100萬元、600萬元、並於84年7月7日、84年7月10日、84年7月17日分別匯款100萬元、30萬元、137萬9520元（下稱3筆匯款）至陳維國帳戶以交付借款，差額32萬480元（借款300萬元扣除上開已匯款金額）則為利息預扣（利息按每百元日息一分計付）及抵押權、地上權設定費用，並提出借據兩張、存摺內頁資料為憑（見本院卷一第167至171頁）。
②原告雖否認3筆匯款係匯入陳維國帳戶，六信則函覆匯款資料
已銷毀（見本院卷一第195頁），然衡諸上開情事係發生於84年間，迄今已30年前，自難期待被告張王照裡提出當時支付借款之匯款單據。觀之上開存摺內頁資料，張家勳取得六信放款後，旋即為3筆匯款，存摺內頁3筆匯款旁並有手寫文字記載「陳維國」，被告張王照裡稱此為張家勳註記（見本院卷一第176頁），原告並未否認為張家勳註記（見本院卷一第178頁），觀諸存摺內頁上不僅有上開「陳維國」註記，其餘現金、轉付、轉收亦有註記不同人名及文字，且各該註記之筆跡以肉眼觀察一致，應為同一人所手寫註記，足認實為張家勳係為避免遺忘而在自己存摺內頁上所註記，衡情自無可能為了30年後之本案訴訟而臨訟編纂，張家勳上開註記應為真實。此外，系爭抵押權契約設定書載明：擔保權利總金額300萬元、利息按每百元日息一分計付、債務清償日期84年10月5日（見本院卷一第81頁），則300萬借款每日利息即為3,000元（300萬元×0.1％＝3,000元），則若利息預扣約27萬元，再加計設定費用，與上開差額32萬480元相差無幾，足認上開匯款金額，核與借款扣除利息及相關費用後相符，且佐以陳維國及陳永昌亦於借款最後交付日即84年7月17日共同簽發本票，綜觀上情足認3筆匯款確係匯入陳維國帳戶，且即為借款之交付。③且查，被告陳泳舟於108年8月11日與被告張王照裡簽立合約
書（見本院卷一第95頁），於合約書內承認抵押權所擔保之本金300萬元及利息尚未全部清償，及列明其後按月支付11,000元之利息，並有按月支付利息11,000元之LINE對話紀錄、存摺封面及內頁（見本院卷一第97至137頁）在卷可參，而系爭抵押權所擔保之債務，現債務人僅為被告陳泳舟一人（借款人陳維國及陳永昌已相繼死亡），被告張王照裡同意上開300萬元借款債務由被告陳泳舟一人承擔，此為被告陳泳舟、被告張王照裡當庭自承（見本院卷一第393、394頁），則借款債務人陳泳舟已於上開合約書載明積欠借款之事實，並綜合上開被告張王照裡提出之證據，足以推知貸與人已交付借款，依上說明應認被告張王照裡就要物性之具備，已盡舉證責任。
⒊綜上所述，依上開證據調查結果，被告張王照裡業已舉證證
明其與陳維國及陳永昌間金錢借貸契約且已為借款之交付，原告主張系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，即非可採。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保之債權已因時效而消滅，為被告
張王照裡所否認。經查：系爭抵押權所擔保之債權為借款，依民法第125條規定其時效為15年，原告雖主張應至100年6月2日消滅，然本件借款債務人並無何人曾為時效抗辯，且被告曾於94年間取得拍賣抵押物之執行名義聲請強制執行，有本院94年度執字第12860號強制執行事件受理在案，並因債務人同意分期攤還而無執行之必要始撤回執行，有被告所提民事聲請暫緩執行、撤回執行狀在卷可稽（見本院卷一第83至93頁），其後陳永昌、陳泳舟有還款（利息）舉動，此經被告陳沛然到庭陳述在卷（見本院卷二第176頁），且觀之被告張王照裡所提出之存摺內頁，99年3月22日至100年11月21日均有陳永昌按月匯款6,000元至8,000元不等（見本院卷二第79至94頁），被告陳泳舟則於108年8月11日簽立合約書及按月匯款支付利息，足認債務人始終承認借款，即有時效中斷事由，原告主張至100年6月2日時效消滅一節，即屬無據。依此，原告主張抵押權所擔保之債權已因時效而消滅，抵押權人亦未於時效消滅5年內實施抵押權，依民法第880條抵押權亦已消滅等節，即非可採。
㈣綜上所述，原告以系爭抵押權擔保之債權不存在，及縱若系
爭抵押權所擔保之債權存在，然所擔保之債權已因時效而消滅，抵押權人亦未於時效消滅5年內實施抵押權，依民法第880條抵押權亦已消滅，而訴請確認被告張王照裡以債務人陳泳舟所有系爭土地於84年7月10日設定登記之抵押權及所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。
二、分配表異議之訴部分：㈠按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執
行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5日前以繕本交付債務人及各債權人；債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。強制執行法第31條前段、第39條、第40條分別定有明文。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，此為強制執行法第41條第1項前段、第3項前段所明定。查系爭分配表於114年1月3日作成，並定期於114年2月12日實行分配，嗣原告於分配期日1日前之114年1月17日具狀對被告依系爭分配表可得分配之金額聲明異議（異議內容詳後述），並於114年2月13日提起本件分配表異議之訴，而本院民事執行處嗣後亦未依原告之異議更正分配表，異議未終結等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗查明無訛。
㈡強制執行法第39條第2項規定於85年10月9日修正之理由為：
「二、對於分配表之異議，若不表明原分配表有何不當及應為如何變更之原因事實，則他債權人及債務人，無從得悉其異議是否正當，並為同意變更或反對變更之陳述。爰增訂第二項之規定，以應需要。」，可見強制執行法第39條第2項規定聲明異議書狀應記載原分配表之不當及應如何變更之聲明，其目的係欲使其他債權人或債務人得知悉異議是否正當，並為同意變更或反對變更之意見陳述。又分配表異議之訴之訴訟標的，係原告對分配表之異議權，此異議權之範圍，則依原告就分配表聲明異議時所表明之「原分配表有何不當及應為如何變更之原因事實」而定。當事人對分配表異議權之範圍，應與訴訟標的為具體、特定之私法上權利義務關係相關，即須與訴訟標的所由生之原因事實相結合，又其他不同原因事實所由生之訴訟標的，則非原異議權所涵攝之範圍。再結合強制執行法第39條第2項、41條第1項但書之規定，顯已認分配表異議權內容與範圍，為聲明異議之「同一事由」，故債權人或債務人提起分配表異議之訴之範圍，應限於其依強制執行法第39條第1項、第2項規定聲明異議之「同一事由」。蓋分配表聲明異議於期間與方式上之限制，除為保障異議人之異議權外，同時也保障其他程序當事人知悉異議權內容與反對陳述之權利，若容認異議人得隨時追加（或擴張）其原不異議之事由，將導致分配表聲明異議與分配表異議之訴之期間與程序形同具文，令執行程序依執行當事人之隨意操弄而充滿不確定性（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第28號法律問題研討結果同此見解）。
是債權人或債務人提起分配表異議之訴，除其聲明須在其異議範圍內，其據以提起分配表異議之訴之事由，亦應與其聲明異議時對分配金額有何不當及其原因事實之主張，仍屬一致，亦即須未超出其原本因聲明異議而取得異議權之範圍，始屬適法。
㈢原告提起本件分配表異議之訴，就關於系爭分配表應如何變
更之聲明，其中先位聲明固與其聲明異議時請求執行法院變更分配表之範圍一致（均請求剔除系爭分配表分配予被告張王照裡之金額），然原告於聲明異議時，所主張之異議事由僅為「被告張王照裡之債權不存在」，並未以「被告張王照裡之債權請求權罹於時效而消滅」為其異議事由；亦無原告備位聲明所主張之「被告張王照裡優先分配之利息、違約金，未符民法第861條第2項規定」為其異議事由；原告於分配表異議之訴另行追加上開主張，此與其原異議事由顯非同一事由，而係追加其原不異議之事由，已超出其異議權之範圍，原告以此追加異議事由提起分配表異議之訴，則非適法。至原告雖於114年2月18日，另行向本院民事執行處提出補充異議理由狀，增列「被告張王照裡優先分配之利息、違約金，未符民法第861條第2項規定」為異議事由；然原告上開聲明異議之時間，已逾系爭分配表分配期日1日前之法定不變期間，其增列之異議事由自非合法，不生聲明異議之效力，亦不影響本院前述關於原告異議權範圍及其提起本件分配表異議之訴合法與否之認定，附此敘明。㈣至於原告於聲明異議時，所主張之異議事由僅為「被告張王
照裡之債權不存在」，此依強制執行法第41條第1項但書規定，原告既已依同一事由先行提起訴訟（即本案），自無庸另行起訴，其依同一事由再行提起分配表異議之訴，應認起訴不合法（最高法院107年度台抗字第239號裁定意旨可參）。
㈤綜上，原告追加提起分配表異議之訴（如先位聲明第⒉項及備
位聲明部分），就原異議事由已無庸另行起訴，就超出其異議權之範圍所提起分配表異議之訴，則非適法，故其所提本件分配表異議之訴，應認為起訴不合法，而予駁回。
三、綜上所述，原告所提先位之訴，有關確認訴訟部分，並無理由，有關分配表異議之訴，則非適法；所提備位之訴則非適法，均應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 1 日
民事第二庭 法 官 顏銀秋正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 8 月 1 日
書記官 賴恩慧附表：
債權種類 債權原本 債權利息 共計 (新臺幣) 期間 (民國) 日數 利率 金額 (新臺幣) 債權本金 3,000,000 108/9/11 年率 利息 110/7/19 678 20% 1,114,521元 110/7/20 年率 利息 113/9/10 1149 16% 1,511,014元 108/9/11 年率 違約金 113/9/10 1827 0.08% 12,013元 總計 5,637,547元