臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第2818號原 告 張惠敏訴訟代理人 張家豪律師被 告 黃廣陵
吳玉玲上 一 人訴訟代理人 許書瀚律師
簡瑋辰律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示之抵押權及其擔保之抵押債權均不存在。
被告黃廣陵應將如附表所示之抵押權，予以塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。查本件原告主張被告間就其所有如附表所示之房地（下稱系爭房地）上所設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其擔保之抵押債權不存在，而被告黃廣陵前以系爭抵押權人地位聲請拍賣系爭房地，有民事拍賣抵押物聲請狀在卷可稽（見本院卷第25頁至27頁）。堪認兩造間就系爭抵押權及所擔保債權之存否並不明確，系爭抵押權之設定登記有礙於原告就系爭房地所有權能之圓滿行使，此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
二、本件被告黃廣陵經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、事實部分：
一、原告主張：原告前於民國104年12月15日向被告吳玉玲購買系爭房地，並於同年月25日移轉登記予原告，惟被告吳玉玲未告知系爭房地有設定系爭抵押權之事，原告至000年0月間因欲出售系爭房地始經房仲業者告知方知悉此事，被告黃廣陵並於112年3月27日向法院聲請拍賣系爭房地。因被告黃廣陵於前開非訟事件中僅能提出其匯款給被告吳玉玲配偶李俊宏之交易紀錄，卻未能提出其與被告吳玉玲間受擔保之債權存在之證明，其等間是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，實堪存疑。是系爭抵押權顯已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使。爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語，並聲請如主文所示。
二、被告吳玉玲抗辯：其對於系爭房地有設定系爭抵押權一事，完全不知情，其與被告黃廣陵間亦無債權債務關係，且其配偶李俊宏於111年2月10日已過世，故也不清楚李俊宏與被告黃廣陵間之債權債務關係。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃廣陵未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯。
參、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院院42年萬台上字第170 號判決意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1451號判決意旨參照）。經查：原告於本件主張系爭抵押權及其擔保之抵押債權不存在，而提起確認系爭抵押權及其擔保之抵押債權不存在之訴並請求塗銷系爭抵押權，性質上屬消極確認之訴，故應由被告就其主張系爭抵押權所及其所擔保債權存在之事實，負舉證責任。
二、而按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。即當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院111年度台上字第624號判決意旨參照）。經查：被告吳玉玲於審理時已自認其與被告黃廣陵間無債權債務關係，亦不清楚其配偶李俊宏與被告黃廣陵間有無債權債務關係等事實。而被告黃廣陵前於112年3月27日以抵押權人地位具狀向本院聲請拍賣系爭房地一節，業據調閱本院112年度司拍字第99號卷宗核閱屬實，被告黃廣陵於該件中固提出其所申辦之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本1份及李俊宏自105年8月17日起按月從國泰世華商業銀行網路銀行轉帳利息至原告上開銀行帳戶之明細表1份作為系爭抵押權所擔保債權存在之依據，惟依上開存摺影本、明細表內容，僅能證明被告黃廣陵曾於105年2月22日轉帳新臺幣（下同）70萬元；於105年11月16日轉帳47萬元予李俊宏，李俊宏自105年8月17日起至106年11月16日止有匯款如明細表所示之金額予被告黃廣陵等事實，至其與李俊宏或被告吳玉玲間是否確有借貸意思互相表示合致一節，未提出相關證據證明屬實，況被告黃廣陵前對被告吳玉玲提起請求清償借款事件，亦據本院以111年度訴字第1949號判決駁回其訴，有該件判決書附卷可參，是系爭抵押權擔保之抵押債權既不能證明存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無所附麗而應認不存在。
三、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權既不存在，卻仍登記於系爭房地上，自妨礙原告就系爭房地所有權之圓滿行使，原告主張依前揭規定請求被告黃廣陵塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
肆、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
民事第一庭 法 官 廖聖民正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 曾惠雅附表 編號 標的 登記日期 （民國） 抵押權人 標的權利範圍 設定權利範圍 抵押債務人 擔保債權金額（新臺幣） 擔保債權確定期日（民國） 1 臺中市○○區○○段0地號土地 104年10月27日 黃廣陵 29/10000 1/1 吳玉鈴 最高限額120萬元 134年10月20日 2 臺中市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼臺中市○○區○○○路0段000號9樓之19） 同上 同上 1/1 1/1 同上 同上 同上