臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第2943號原 告 李嘉桐 住○○市○○區○○路000巷00號訴訟代理人 吳中和律師
彭冠寧律師陳孝美被 告 李承駿
李育萱張美如上列3人共同訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：「一、被告應連帶給付原告新台幣(下同)220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。」等情(參見本院卷第13頁)。
嗣於民國112年11月30日具狀更正聲明第1項請求為：「被告應連帶給付原告141萬9617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，其餘不變等情，有該日民事準備書一狀可憑(參見本院卷第157頁)。原告又於113年1月3日具狀更正聲明第1項請求為：「被告應連帶給付原告132萬1815元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，其餘不變等情，亦有該日民事減縮訴之聲明暨準備書狀可證(參見本院卷第205頁)。再於113年3月4日具狀更正聲明第1項請求為：「被告應連帶給付原告112萬5495元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，其餘不變等情，亦有該日民事減縮訴之聲明暨辯論意狀可證(參見本院卷第347頁)。本院審酌原告上開先後3次更正請求，其主張之原因事實及訴訟標的法律關係並未變更，僅減少請求金額而已，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭法條規定，並非訴之變更或追加，毋庸徵得被告同意，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、坐落重測前台中市○○區○○段○○○段000○0○000○00地號等2筆土地(重測後地號為台中市○○區○○○段000○000地號，以下合稱系爭土地，單獨敘述仍以重測前地號稱之)之原所有權人因積欠訴外人李瑞南、李同安2人(堂兄弟)祖父及訴外人李傳父親李榮款項，李榮於53年11月19日死亡，系爭土地原所有權人無力清償，乃與李榮之繼承人協商以移轉系爭土地所有權方式抵償債務，但因系爭土地面積不大，路冲，價值不高，為避免後續繼承麻煩，李榮之繼承人協商後同意系爭土地由李瑞南、李同安及李傳等3人共有，再約定系爭土地全部借名登記在李瑞南名下，故系爭土地於54年2月20日登記在李瑞南名下，但實際上為李瑞南、李同安及李傳等3人共有，此有原證3即共有土地分割契約書(下稱分割契約書)前文及第1條第9～11項約定內容可知。
2、李瑞南明知系爭土地為李傳、李同安及李瑞南等3人共有，並於89年3月6日簽訂分割契約書，但李瑞南於101年2月22日未經其他共有人同意，擅自將系爭土地出售予訴外人蔡宜勳，出售後亦未分配價金，李同安曾多次催促李瑞南應分配價金予原告、丙○○、李建旺、李宗熹等人，李瑞南不予理會，嗣李瑞南於101年4月10日死亡後，其繼承人即被告等人更不願意分配。
3、又系爭土地既為李傳、李同安及李瑞南等3人共有，應有部分各3分之1，李傳、李同安及李瑞南等3人復成立借名登記契約，而借名登記契約應適用民法委任規定，故李瑞南於101年4月10日死亡後，類推適用民法第550條規定，借名登記契約法律關係消滅，且因李同安已將其對於系爭土地應有部分指定由原告取得，即指原告繼受李同安與李瑞南間之借名登記契約，故原告得類推適用民法第541條規定取得借名登記物返還請求權。但因系爭土地已遭李瑞南出售予第3人，李瑞南之繼承人陷於給付不能，原告得依民法第226條規定請求被告3人連帶給付所得價金3分之1。再依被證1即不動產買賣契約書記載，李瑞南出售標的物除系爭土地外，尚有同段334之3地號土地，而系爭土地面積114平方公尺，同段334之3地號土地面積3平方公尺，合計117平方公尺(相當於35.39坪)，而買賣價金共406萬9800元，但扣除被告抗辯之之土地增值稅537945元、複丈及鑑界費9500元、地價稅57012元後，餘額為346萬5343元，故系爭土地實際出售價格為平方公尺為29618元【計算式：0000000÷117=29618(元以下四捨五入，下同)，29618×114＝0000000】，其3分之1為112萬5495元，故原告請求被告3人連帶給付金額為112萬5495元。
4、並聲明：(1)被告應連帶給付原告112萬5495元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告否認系爭土地為李瑞南出資購買，因李瑞南為00年0月00日出生，前所有權人於54年2月20日移轉系爭土地權利時，李瑞南僅15歲，不可能有能力出資購買系爭土地，故系爭土地應為李家之祖產。
2、原告主張系爭土地之借名登記關係於101年4月10日即李瑞南死亡後才消滅，原告方取得借名登記物返還請求權，且民法第541條規定之借名登記物返還請求權時效期間為15年，故自000年0月間起至原告起訴時尚未逾15年，請求權時效期間並未消滅，被告所為時效抗辯，為無理由。
3、原告在起訴狀主張之寄託關係即為借名登記關係，2者在法律上概念是相同的，即使2者有別，亦屬法律關係主張之變更，與自認事實之撤銷無涉。
4、原證3分割契約書已成立及生效，即使其上未經丁○○、丙○○簽名或蓋章，但丁○○為李瑞南之哥哥，丙○○為李傳之子，李瑞南及李傳有簽名，即代表丁○○及丙○○均同意原證3分割契約書之約定。至於被告雖否認「李瑞南」簽名之真正，此可訊問證人丁○○、丙○○即明，或囑託鑑定原證3分割契約書、原證4即立分書及被證1之「李瑞南」筆跡是否為同1人書寫自明。
5、原證4即立分書簽訂時即86年6月15日原告尚未出生，嗣原證3分割契約書簽訂時即89年3月6日原告已出生，故原告之祖父李同安指定系爭土地附圖K部分由原告取得，故無論是依系爭分割契約書或立分書約定，原告皆可依繼承及原證8即繼承遺產分割協議書(下稱原證8協議書)，或由李同安直接指定原告取得系爭土地應有部分3分之1，被告即應給付出售系爭土地價金3分之1予原告。至於立分書僅記載333之9地號土地為代表，而有意略過333之11地號土地，因其上已明確記載本筆土地所有人名義為李瑞南， 豈可稱對李瑞南不生拘束力？
6、原證8協議書是李時昌之全體繼承人即原告及其他繼承人於提起本件訴訟當日即112年9月22日始為製作，原告依據原證8協議書提起本件訴訟即為合法，不生當事人不適格問題。
7、原告起訴並非依原證3分割契約書為請求(分割契約書僅在證明李傳、李同安、李瑞南為系爭土地之實質所有權人，及李同安將其對於李瑞南之借名登記權利移轉予原告)，而係依借名登記契約終止後借名標的物返還請求權，且李同安既已將借名標的物返還請求權直接指名予原告取得，此與繼承無涉，故原證4立分書如何記載與本件無關，被告逕以立分書抗辯原告不得請求出售333之9地號土地之價金，即無理由。
8、被告抗辯稱李瑞南出售系爭土地之買賣價金應扣除見證人廖秋紅及蕭百滿之仲介費82000元部分，原告否認之，且被告並未說明何須給付見證人仲介費，亦未提出任何支出證明，其抗辯即無可採。
二、被告方面：
(一)原告提出原證3分割契約書「李瑞南」之簽名蓋章非真正，被告從未獲李瑞南告知有土地分割之事。縱認系爭分割契約書為真正，惟其上並無共有人丁○○及丙○○之簽名蓋章，顯未經全體共有人同意而不生效力，否則豈有時隔數十年迄未履行？即使分割契約已生效，原告之分割請求權及衍生之價金返還請求權均逾15年而罹於時效，被告拒絕履行。
(二)原告主張其祖父李同安與李瑞南因土地分割，而將李同安應分得系爭2筆土地3分之1指定分給原告(按第1條第1項第11款原先記載：「由李同安之指定人李家桐取得」，「家」字被塗改為「嘉」)；依另原證4立分書，其被繼承人李時昌分得333之9地號土地應有部分3分之1，即原告與李瑞南間有寄託關係云云。惟系爭分割契約書未成立生效，而原證4立分書部分，原告未證明真正，縱為真正，該立分書乃李同安分析家產之約定書，對李瑞南亦無拘束力，且立會親屬欄李瑞南之簽名蓋章亦非真正。况系爭2筆土地係李瑞南於54年2月20日因買賣而取得(參見原證1、2土地登記謄本及原證13地籍異動索引)，如系爭分割契約書已生效力，原告固得請求履行分割協議，但系爭2筆 土地係李瑞南所有，並非原告或李同安或李時昌所有，無從寄託李瑞南保管，則原告主張與李瑞南間有寄託關係，並終止寄託關係，且因土地不能返還而請求返還價金云云，自屬無據。
(三)倘原告得請求分配系爭土地出售後之價金，因李瑞南出售系爭土地及334之3地號土地，價金共406萬9800元，應先扣除土地增值稅537945元(參見被證5)、複丈及鑑界費9500元(參見被證6)、支付契約書見證人廖秋紅及蕭百滿仲介費2%即82000元(計算式：0000000元×2%=81396，實付82000元)、歷年繳納地價稅57012元【僅計算尚有電腦資料可查之87年至100年，其中87至99年每年4008元(1373+2635)，100年4908元(1373+3535)，4008×13+4908=57012】，以上共計686457元(計算式：537945+9500+82000+57012=686457)，餘額338萬3343元。又出售3筆土地面積合計117平方公尺，系爭土地面積共114平方公尺(計算式：53+51=114)，應分攤上開支出668856元(計算式：686457×114/117=668856)。是原告得請求分配之計算基礎應為340萬944元(計算式：0000000-000000=0000000)，依立分書第1條記載，李時昌取得333之9地號(面積53平方公尺)，持分3分之1，並不含333之11地號土地，則原告得請求金額為102707元(計算式：0000000×53/117×1/3×1/5=102707)。
(四)證人丁○○及丙○○之證詞不足為原告有利之認定，茲分別說明如次：
1、證人丁○○證稱：「三大房中我與李瑞南是兄弟，應有部分各為2分之，分割契約書上我應該也有6分之1權利，但沒有寫要另外分配給我，就是因為這樣我才沒有在契約書上簽名。」等語(參見113年1月8日言詞辯論筆錄第6頁第14～17行)，顯然未同意系爭分割契約書內容，則系爭分割契約書未經全體共有人同意，自不生效力。
2、證人丙○○證稱：「於89年3月6日簽訂分割契約書時不在現場，但認為其父親李傳有簽名，該契約對其仍有拘束力，契約書上有簽名之人有按照契約內容履行。」等語(參見113年1月29日言詞辯論筆錄第2頁)。惟查證人丙○○既未在場，且已成年，其父李傳之簽名亦未表明代理之旨，無從對其有拘束力，則證人丙○○亦未同意分割契約書內容，該分割契約書自不生效力。
3、證人丁○○又證稱：「這塊土地因清水有人跟我爺爺李榮借錢，我爺爺死亡後，該人無法償還，所以要提供土地讓我們抵償」等語，固與事實相符，惟其另證述借用李瑞南名義登記，亦可分得6分之1權利之土地云云，可見證人丁○○與本件訴訟有法律上利害關係；且證人丁○○自承借款390餘萬元予原告訴訟代理人即母親己○○，每月償還50000元，尚在還款中等語，則原告如在本件獲得勝訴判決，其可取回部分借款，與本件訴訟亦有經濟上利害關係，其證詞難免偏頗而不足採信。况李瑞南出售系爭土地日期為101年1月11日，於101年2月24日收訖全部價金，系爭土地於101年2月22日過戶完畢，而李瑞南於101年4月10日死亡，證人丁○○竟稱：「李瑞南有說要分配買賣價金，後來款項尚未分配就死掉了」乙節，顯與事實不符，其證詞不足採。
4、證人丙○○又證稱：「該筆土地是阿公的，當時李瑞南已將土地賣掉，李家的人都知道土地是共有的，李瑞南有承諾要將買賣價金分配予我父親兄弟等人」、「李同安有說李瑞南於買賣土地時意識就不好，據說買方只付訂金，尚未辦理過戶」、「簽約當天晚上李瑞南就送醫後死亡，這是李同安傳回來的話」云云。然系爭土地倘屬借名登記，證人丙○○為李傳之子，其得主張為公同共有人而得請求給付部分價金，具有法律上利害關係，證詞難免偏頗；且原證3分割契約書係於89年3月6日簽訂，李瑞南出售系爭土地日期為101年1月11日，證人丙○○證稱簽訂系爭分割契約書時李瑞南已將土地賣掉，顯與事實不符。又李瑞南於101年4月10日死亡，證人丙○○證稱「當天賣土地時李瑞南意識就不好」，或「簽約當天晚上李瑞南就送醫死亡」；且李瑞南於101年2月24日收訖全部價金，系爭土地於101年2月22日過戶完畢，證人丙○○證稱「據說買方只付訂金，尚未辦理過戶」，均與事實不符，足證其證詞不足採。
(五)原告雖主張李同安與李瑞南間因系爭土地分割而有寄託關係云云，然系爭分割契約書未成立生效，而原告亦未證明原證4立分書之真正，縱為真正，該立分書乃李同安分析家產之約定書，對李瑞南亦無拘束力；何況立會親屬欄李瑞南之簽名蓋章並非真正。再系爭土地係李瑞南於54年2月20日因買賣而取得，倘原證3分割契約書已生效力，原告固得請求履行分割協議，但系爭土地係李瑞南單獨所有，非原告或李同安或李時昌所有，無從寄託李瑞南保管，則原告主張兩造間就系爭土地有寄託關係，並終止寄託關係，且因系爭土地不能返還而請求返還價金，自屬無據。
(六)原告起訴時主張終止寄託關係，請求被告給付出售系爭土地之價金，嗣於112年12月11日言詞辯論期間主張借名登記與寄託關係為相同之法律概念，並非出於錯誤，被告不同意撤銷，縱認係追加借名登記關係，被告亦不同意。又依最高法院106年度台上字第2621號民事裁判意旨，公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。據此，李同安與李瑞南間縱有借名登記關係(此為被告所否認)，因李瑞南出售系爭土地所得價金，應為李同安、李傳等2人之全體繼承人及被告3人公同共有，三房之應繼分各3分之1，則原告僅1人提起本件訴訟，其當事人不適格。
(七)倘如原告主張系爭土地係李榮之債務人以土地抵債，惟李榮於53年11月間死亡前即表示應登記為李瑞南名義，遂於53年12月30日以買賣為原因，於54年2月20日登記所有權人為李瑞南，故當時之法律關係應為贈與，而非借名登記。又系爭土地之地價稅係由李瑞南繳納，此有被證4即部分地價稅繳款書可證。另333之9地號土地於53、54年間地目為「原」(參見被證3)，並非農地，當時無所有權移 登記名義人之限制，殊無借用李瑞南名義登記之必要。至原告以分割契約書第1條第9、10、11項及後面說明主張系爭土地若非借名登記，李瑞南不會同意李傳、李同安各取得3分之1云云。惟該分割契約書為無效已如上述，且依第1條記載可知，李瑞南因分割可取得標示C、F之土地，顯見係各立契約書人單獨所有或共有之多筆土地合併分割，並非有借名登記之法律關係。
(八)並聲明：1、如主文第1項所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地於54年2月20日以買賣原因登記所有權人為李瑞南，而李瑞南於101年1月11日將系爭土地出售予蔡宜勳等2人，買賣價金為406萬9800元，並於101年2月20日辦妥所有權移轉登記，李瑞南旋於101年4月10日死亡。
(二)原證3分割契約書記載立契約書人應有李同安、李傳、李瑞南、丁○○、蔡李秀足、李時昌、丙○○等7人，但僅有李同安、李傳、李瑞南、蔡李秀足、李時昌等5人簽名及蓋章其上，丁○○、丙○○均知悉此分割契約書之存在，惟未簽名或蓋章，而被告3人則否認其上「李瑞南」簽名及印文之真正。
(三)原告為李同安之孫、李時昌之子，被告3人則分別為李瑞南之配偶(戊○○)、子(乙○○)、(甲○○)。
(四)原證4即立分書為李同安分配祖產及其自行購買之動產及不動產予子女之約定，係於86年6月15日簽訂，當時原告尚未出生，其上立會親屬欄位關於「李瑞南」之簽名及印文部分，被告否認為真正。
(五)被證1即李瑞南出售系爭土地及同段334之3地號土地蔡宜勳等人之不動產買賣契約書，其上記載買賣總價金為406萬9800元。
(六)李瑞南取得系爭土地所有權後，迄至系爭土地出售予第3人及辦妥所有權移轉登記止，確有支付土地增值稅537945元、複丈及鑑界費9500元及歷年地價稅57012元。
四、兩造爭執事項：
(一)原證3分割契約書是否合法成立生效？
(二)李瑞南、李同安、李傳等3人就系爭土地是否成立借名登記契約關係？
(三)原告依系爭土地借名登記契約關係消滅後，對被告等人取得借名登記物返還請求權，並民法第226條規定請求被告等人連帶給付系爭土地出售價金3分之1即112萬5495元，是否有理由？
(四)被告等人抗辯稱原告之主張如有理由，其請求權已罹於15年消滅時效期間，是否有據？
五、法院之判斷：
(一)本件原告起訴之請求權基礎及主張之原因事實，乃系爭土地為李瑞南、李同安、李傳等3人共有，應有部分各3分之1，而李瑞南、李同安、李傳等3人就系爭土地成立借名登記契約，因李瑞南於101年4月10日死亡，類推適用民法第550條規定，借名登記契約關係消滅，且依原證3分割契約書約定，李同安將其對於系爭土地實質所有部分直接指定由原告取得，即原告繼受取得李同安與李瑞南就系爭土地借名登記契約關係，故借名登記契約關係於李瑞南死亡後，原告類推適用民法第541條規定取得借名登記物返還請求權。又系爭土地已由李瑞南出售予第3人，李瑞南之繼承人陷於給付不能，故依民法第226條規定請求被告3人連帶給付系爭土地出售價金3分之1。又原證3分割契約書並非本件請求權基礎，僅在作為李傳、李同安、李瑞南為系爭土地之實質所有權人，及李同安將其對於李瑞南之借名登記權利移轉予原告之證明，此與民法繼承法律關係無涉，亦與原證4立分書如何記載無關等情，已據原告於113年3月4日言詞辯論期日具狀陳明在卷(參見本院卷第345、34
8、349頁)。據此，可知原告在起訴時主張之寄託法律關係已不再主張，應屬更正法律上陳述(原告主張寄託關係與借名登記關係為相同之法律概念，參見本院卷第180頁)，但因原證3分割契約書及原證4立分書均為原告在本件訴訟自行提出之證據資料，且主張均為真正，即使原告主張不作為本件訴訟之請求權基礎，本院仍得援引為裁判之證據資料，乃為當然。
(二)又民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。且「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」(參見最高法院43年台上字第377號民事判例意旨)。另「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。」，民法第528條及第550條前段分別設有規定。而稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(參見最高法院110年度台上字第1305號民事裁判意旨)。另借名契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名下，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名之契約。又證明借名契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名契約(參見最高法院109年度台上字第2973號、110年台上字第1355號等民事裁判意旨)。且借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用上開規定，倘無因委任事務之性質不能消滅者，應認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅(參見最高法院109年度台上字第721號民事裁判意旨)。再主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。
又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要(同法第282條規定參照)。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證(等同於同法第281條所稱之「反證」)之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第3人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正(參見最高法院103年度台上字第1637號民事裁判意旨)。準此，原告主張李瑞南、李同安及李傳等3人間就系爭土地成立借名登記契約關係，而為被告所否認，則原告應就此項有利於己事實先負舉證責任，必其已盡其舉證責任後，被告始就其抗辯事實負舉證責任，倘原告舉證不足或無法舉證以實其說，縱令被告就其抗辯事實是否存在亦無法舉證，法院仍應為駁回原告之訴訟，始符前揭民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任分配原則。
(三)李瑞南、李同安及李傳等3人間就系爭土地自始不存在借名登記契約法律關係：
1、又民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第13條第1項規定：「未滿7歲之未成年人，無行為能力。」，民法第76條亦規定：「無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。」，民法第106條復規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第3人之代理人，而為本人與第3人之法律行為。
但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」，而借名登記為契約之1種，須當事人互相表示意思一致，始能成立(參見最高法院102年度台上字第1233號民事裁判意旨)，且民法第106條自己代理之禁止規定，於法定代理亦有其適用(參見最高法院79年度台上字第2181號民事裁判意旨)。
2、原告主張李瑞南、李同安及李傳等3人間就系爭土地成立借名登記契約關係，無非係原證3分割契約書前文及第1條第9～11項約定為其依據，已為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依原證3分割契約書之記載，立契約書人應有李同安、李傳、李瑞南、丁○○、蔡李秀足、李時昌、丙○○等7人，但其上僅有李同安、李傳、李瑞南、蔡李秀足、李時昌等5人簽名及蓋章，丁○○、丙○○等2人均未簽名或蓋章，而丁○○於113年1月8日言詞辯論期日到庭證稱：「三大房中我與李瑞南是兄弟，應有部分各為2分之1，分割契約書上我應該也有6分之1權利，但沒有寫要另外分配給我，就是因為這樣我才沒有在契約書上簽名。」等語(參見本院卷第224頁)，可見丁○○並未同意原證3分割契約書內容，則原證3分割契約書既未經全體立契約書人同意，則該分割契約書內容表彰之意思表示並未一致，即契約尚未合法成立，對於契約當事人自無拘束力可言，從而原告援引原證3分割契約書作為請求權基礎之證明文件，其主張已屬無憑。再被告亦否認原證3分割契約書上「李瑞南」簽名及印文之真正，並提出「李瑞南」之親筆簽名及印文為證(參見本院卷第153頁)，原告雖聲請訊問證人丁○○、丙○○及囑託鑑定，然證人丁○○、丙○○並非具有筆跡或印文鑑定之專業智識，可否僅憑其等口頭供述逕筆錄及印文均屬真正，即有可疑？且原告迄未提出被告不爭執而可供鑑定比對之「李瑞南」簽名或印文等樣本供參，囑託鑑定即有事實上困難。况本院復已認定原證3分割契約書尚未合法成立生效，已如前述，則「李瑞南」之簽名及印文是否真正，即非重要，核無調查之必要，原告此部分調查證據之聲請不應准許。
3、依原告主張取得系爭土地之原因事實，乃系爭土地原所有人積欠李瑞南、李同安之祖父及李傳父親李榮款項，李榮於53年11月19日死亡後，系爭土地原所有人無力清償債務，而與李榮之繼承人協商以移轉系爭土地所有權方式抵償債務，系爭土地遂於54年2月20日登記在李瑞南名下等情，而證人丁○○於上揭言詞辯論期日到庭作證時亦附和前開說詞(參見本院卷第207、223頁)，則原告主張及證人丁○○之證述若為實在，系爭土地既係原所有權人作為抵債對於李瑞南及李同安等人之祖父與李榮之債務，系爭土地在李瑞南及李同安等人之祖父與李榮分別死亡後，即屬於李瑞南及李同安等人之祖父與李榮之遺產，而應為李瑞南及李同安等人之祖父與李榮之全體繼承人公同共有，但實際上係於54年2月20日以買賣為原因登記為李瑞南單獨所有，真正原因為何，即屬不明？在此前提下，亦無法排除如被告抗辯實際原因關係為「贈與」之可能性。至於原告另主張「當時為避免後續繼承麻煩，李榮之繼承人協商後同意系爭土地由李瑞南、李同安及李傳等3人共有，再約定系爭土地全部借名登記在李瑞南名下」乙節，亦為被告所否認，則李榮之繼承人當年究竟如何達成協議，將系爭土地所有權登記在年僅15歲之李瑞南名下，而非登記為李瑞南、李同安、李傳等3人共有，應有部分各3分之1，以杜日後爭議？且系爭土地既應為李瑞南及李同安等人之祖父與李榮之遺產，而應為全體繼承人公同共有，何以僅由李榮之繼承人為協議，而不及於李瑞南、李同安及其他繼承人？再原告復自承當時僅口頭約定，並未訂立書面之借名登記契約，則口頭約定內容為何，除約定借名登記契約外，有無包括其他，亦屬不明？何以與李瑞南為親兄弟之證人丁○○就系爭土地卻無任何權利(參見原證3即分割契約書記載)，遂成為證人丁○○於89年間不同意在原證3分割契約書簽名蓋章之理由？尤其李瑞南於54年間既僅有15歲，尚未成年，依當時有效之民法第13條第2項、第77條及第79條等規定，李瑞南為限制行為能力人，其所為意思表示或受意思表示，或訂立契約，均須經法定代理人允許，始生效力，故李瑞南當時若未經其法定代理人(即父母)同意，即使就系爭土地與第3人成立借名登記契約，亦不生效力至明，原告迄至本件言詞辯論終結時並未就主張前揭各項有利於己事實提出積極證據證明，自無從認定李瑞南取得系爭土地所有權與李同安、李傳間有何借名登記契約關係存在。
4、又依原證13即系爭土地之地籍異動索引記載，系爭土地於00年0月間原為333之9地號，於64年12月15日逕為分割出333之11地號，李瑞南於000年0月00日出售系爭土地予第3人，並辦妥所有權移轉登記(參見本院卷第97～103頁)；另依原告主張其取得系爭土地應有部分3分之1權利，乃依據89年3月6日簽訂原證3分割契約書第1條第11項約定係由李同安直接指定取得，暫不論原證3分割契約書未經全體立契約書人簽名或蓋章而不生效力，業經本院認定如前述，然依原告主張為真正，即86年6月15日簽訂原證4立分書第1條第3項約定：「本人(即李同安)與堂弟李瑞南合買之土地坐落清水鎮清水段333之9地號、持分3分之1、面積約20坪(註：本筆土地目前所有人名義為李瑞南)，分歸長子時昌取得。」等語(參見本院卷第45頁)，可見李同安於86年6月15日與其家中子女分產時已將333之9地號土地分歸其長子李時昌取得，不包括當時已逕為分割為單筆之333之11地號土地，且李同安又於89年3月6日即原證3分割契約書將系爭土地應有部分3分之1直接指定由原告取得，前後不到3年期間卻將333之9地號土地應有部分3分之1重複分配予李時昌及原告，作法顯然矛盾？且李同安在原證4立分書第1條記載系爭土地應有部分3分之1取得方式為「與李瑞南合買」，此與原告主張係債務抵償取得系爭土地之說法不同。再李同安與李瑞南若確於00年0月間就系爭土地應有部分3分之1權利成立借名登記契約，則原告在本件訴訟主張原證3分割契約書及原證4立分書均屬合法有效，具有拘束力之前提，李同安就系爭土地應有部分3分之1之借名登記契約相關權利先於86年6月15日以原證4立分書讓與(或贈與)移轉予李時昌，再於89年3月6日以原證3分割契約書讓與(或贈與)移轉予原告，是否有重複讓與之情形？若是如此，則李同安於86年6月15日所為之讓與既已對李時昌發生效力，其有何權利再於89年3月6日將相同權利指定讓與予原告？尤其原告為00年00月00日出生(參見原證6戶籍謄本，本院卷第51頁)，於89年3月6日為未滿4個月之嬰兒，依前揭民法第13條第1項及第76條等規定，原告為未滿7歲之無行為能力人，應由其法定代理人即父母即李時昌夫妻代為及代受意思表示，則李時昌於89年3月6日時既為333之9地號土地之借名登記契約相關權利人，如何再代原告受領李同安之債權讓與行為？足認李同安、李時昌、李瑞南、李傳等人於00年0月間、00年0月間及00年0月間主觀上應屬欠缺法律智識，就系爭土地即無所謂「借名登記契約」之認識，否則怎可能隨意處分系爭土地權利，使法律關係趨於複雜混亂？是依卷內證據資料所示，尚無從讓法院認定李同安、李瑞南及李傳等人於00年0月間確已成立借名登記契約關係，並各自取得應有部分3分之1權利。
5、再所謂借名登記，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，業經最高法院110年度台上字第1305號民事裁判意旨闡釋，已如前述，則原告主張其依李同安於89年3月6日在原證3分割契約書第1條第11項約定內容，取得系爭土地應有部分3分之1借名登記契約之相關權利，既為被告所否認，原告即應提出李同安曾對於系爭土地為管理、使用、收益，及對於系爭土地應有部分3分之1部分之法律上義務(如稅捐等)為負擔之具體證據資料供參，尤其李瑞南係於000年0月間移轉系爭土地所有權予第3人後，於101年4月10日死亡，而李同安係晚於李瑞南於109年間方死亡，若李同安於李瑞南出售系爭土地予第3人以前確有管理、使用及收益系爭土地應有部分，在客觀上應非難以舉證，但原告迄至本件言詞辯論終結前均未提出積極證據資料證明，即與前揭最高法院民事裁判意旨闡釋借名登記契約之要件不合，尚難認李同安與李瑞南間就系爭土地存在借名登記契約甚明。
(四)本院認定李同安及李瑞南間就系爭土地應有部分3分之1自始不存在借名登記契約關係，已如前述，則原告主張系爭土地借名登記契約關係於李瑞南死亡時即101年4月10日歸於消滅後，依民法繼承規定對於被告等人取得借名登記物即系爭土地應有部分3分之1之返還請求權，且因李瑞南生前已將系爭土地出售予第3人，被告等人陷於給付不能，故依民法第226條規定請求被告等人連帶給付系爭土地出售價金3分之1即112萬5495元部分，即乏依據，不應准許。又原告之主張既無理由，則被告等人所為請求權已罹於時效期間之抗辯是否可採，即無再詳加論述之必要，附此說明。
六、綜上所述，原告依原證3分割契約書第1條第11項及後段說明，主張李同安及李瑞南間就系爭土地應有部分3分之1具有借名登記契約關係乙事，因原證3分割契約書係屬未經合法成立生效之契約，對全體立契約書人均不生效力，且乏積極證據證明原告之主張與事實相符，則原告於李瑞南出售系爭土地予第3人及死亡後，主張系爭土地借名登記契約關係消滅後，對被告等人取得借名登記物返還請求權，並民法第226條規定請求被告等人連帶給付系爭土地出售價金3分之1，即屬無憑。是原告請求被告應連帶給付112萬5495元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 113 年 5 月 6 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日
書記官 莊金屏